חבל יוסף (אולם המשפט) חלק ב קט

סי' רנ"ח ס"ב וכן חם יש בו קנין קונה הגוף מיד עסמ"ע סק"ד דמבואר בטור דהיינו כשיגיע השטר לידו. וביאר דאע"ג דבעלמא קנין קנה מיד וא"צ לכתוב אפי' שטר הכא דהזכיר במתנה זו לאח"מ בעינן הגעת שטר. וראיתי שנתקשו בסברתו. ולענ"ד דבריו ברורין דבאמת מבואר לעיל סקצ"ה ס"ה דקנין לאחל"י ל"מ וכ"ש לאח"מ. והא דמבואר בש"ס דשטרא אקניית' א"צ מהיום ופי' דהיינו אפי' אין בו זמן ע"כ דהיינו משום דאיכא תרתי שטר מתנה וקנין. דהוה יפוי כח. וא"כ כאן אין הזכיה בקנין לחוד. אלא עם כח השטר ומש"ה בעי הגיע שטר מתנה לידו. וז"ב:

שם בהג"ה והא דאמרינן זמנו של שטר מוכיח עליו היינו בכותב לאח"מ. אבל בכותב לו לאחל"י לא. עסמ"ע דבכה"ג י"ל דכ' הזמן לידע אימת גמר הל"י והא דלא כ' לו זמן ההוא כן דרך העולם. ובש"ך השיג מסוגיא מפורשת דסו"פ מש"א דרבותינו התירוה לינשא אף בלאחר יב"ח משום זמנו של שטר ע"ש. ויותר קשה לענ"ד דכיון דלשיטה זו צריך הזמן שיהיה מיותר דוק' [וכדפי' גבי בלאח"מ דאי כונתו לאח"מ א"כ הא ע"כ יהי' צריך שיברר זמן מיתתו ואז הוא זמנו ואינו צריך לזמן של שטר ע"ש] וא"כ הא תינח במתנה אבל בגט דתיקנו זמן משום חשש זנות ומבואר בגיטין (י"ז) דמספיקא לא קטלינן לה. וא"כ א"צ לברר כלל זמן מיתתו. וא"כ לאח"מ לחוד הוה כאין בו זמן כלל. וע"כ הוצרך לכתוב זמן ואינו מיותר כלל. וכבר נתקשה כעין זה הרש"א בריש כתובות. וכ' דהי' יכול לכתוב שבוע שנה כו' וזה ודאי ליתא לפי שיטה זו דזה ודאי אין דרך העולם כלל. וא"כ עיקר דין זמנו של שטר לענין גטין קשי' לפי זה. והנראה לענ"ד דבאמת יש להקשות אהא דריש כתובות שם דאמר אמתני' דאם לא באתי דאתא לאפוקי מדרבותינו דאמרו זמנו של שטר מוכיח עליו. [וכן צ"ל ע"כ לפי המסקנא שם דקיי"ל דמדינא יש אונס בגטין ע"ש]. דלפי מש"כ הכ"מ דבשני סדרים קיי"ל יש סדר למשנה וא"כ כיון דהסתם בגטין בסדר נשים והמחלוקת דר"י ורבנן בזמנו של שטר הוא בב"ב בנזיקין א"כ הוה סתם ואח"כ מחלוקת וא הלכה כסתם. וא"כ לכאורה ודאי דל"ל לאוקי בהכי גם הא דאמר לאפוקי מרבותינו ולא אמר לאפוקי מדר"י דאיהו הוא העיקר בסברא זו. ע"כ הוכיחו ז"ל דבאמת ר"י לא ס"ל זמנו של שטר מוכיח עליו אלא בממון ומשום יתורא. ורבותינו ס"ל דה"ה בגטין. וא"כ באמת אינו בשביל יתור כלל אלא דס"ל דמסתמא דעתו הוא מזמן השטר ועש"ה לדידהו באמת אפי' בלאחר י"ב חודש דליכא הוכחה וכמש"כ הסמ"ע מ"מ ס"ל דמסתמא דעתו אזמנו של שטר וכנ"ל. אבל ר"י לא ס"ל זמנו של שטר מוכיח אלא בגוונא דאיכא הוכחה וכנ"ל. וא"כ הא דאמר לאפוקי מדרבותינו הוא באמת דוקא מדרבותינו ולא מר"י כלל ולא הוי כלל סתם ואחכ"מ. ובאמת קיי"ל הכא הלכה כר"י והיינו בגוונא דהוא יתורא ובגטין דלא יתורא הלכה כסתם משנה ולא קיי"ל כרבותינו והוי ספק מגורשת כמבואר באה"עז. וזה שכתב הרמ"ה דא"כ ה"ה לענין מתנה בלאחר ל"י דאינו מיותר זה ל"מ לר"י אלא לרבותינו ולא קי"ל כוותייהו ודו"ק:

הלכות אבידה ומציאה סרנ"ט ס"א נטלה ע"מ לגוזלה עובר בכולן כו' ואפי' יחזירנה אחר יאוש כו' עש"ך שהביא דברי הרמב"ן דגם לא תגזול לא תיקן דקנה לה ביאוש ובכה"ג דהכא אינו חייב אפילו דמים ולא הוי כן דעלמא. ולכ' צריך ביאור דהא אמרינן דעובר בלא תגזול וא"כ מ"ש זה מכל גזלן דעלמא. ולפמש"כ הקצוה"ח בסשמ"ח דאינו נעשה גנב בלא מעשה ע"ש, א"כ י"ל דה"נ כיון דרשאי לנוטלה א"כ מה שחישב לגוזלה אינה אלא כמחשבה בעלמא ולא נעשה עלי' גזלן. אמנם אין זה נכון כלל דאף שהיה רשאי לנוטלה להשיבה אבל כשנוטלה לגוזלה ודאי הוה מעשה איסור. והנראה דהנה קיי"ל בריש הכונס דגזלן צריך קנין על הגזילה וכדמסיק בהוציאוה ליסטים חייבין דהיינו בהכישה דהוי משיכה. ובר"פ א"נ אי דאפקה לרה"ר איסור גניבה ליכא ע"ש. והנה פשוט דקנין הגזלן ודאי דלא נעשית שלו אלא דהוא לענין שתהא ברשותו וכדאר"י גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינן יכולין להקדיש זה לפי שאינה שלו וזה לפי שאינ' ברשותו והוא פשוט והנה כבר כתבתי בסוסי' שנ"ד דע"כ דדבר האבוד מן הבעלים א"י להקנות ע"ש באריכות. וא"כ כאן כיון דמקודם שבא ליד זה כבר לא הי' ברשות בעלים א"כ לא שייך לו בה שום קנין דהרי הוא אינו מפקיע מרשות בעלים כלל דכבר אינה ברשותו וא"כ לא נעשה עלי' דין גזלן שהרי לא חידש בה דבר והוי כלא קנה וכמונחת בקרקע ולא נתחייב עליו בהשבה ושפיר מהני יאוש שתקנה לו לגמרי וע' מש"כ בסשמ"ט בפירוש המכילתא דהוא ראי' גדולה לדברינו:

ס"ג או אפי' רובה כותים ומצאה במקום שרוב העוברים שם ישראל כו' עסמ"ע שהקשה דנימא כאן דרוב וקרוב הולכין אחר הרוב ותי' דבמקומו ממש לא אזלינן אחר הרוב. והט"ז השיג עליו מהא דב"ב (כ"ד) גבי זיקי דחמרא דאשתכחי בי קופאי ופרש"י טמונים בגפנים של הכרם והוא של ישראל ושרינהו רבא ופריך והא רוב וקרוב הולכין אחר הרוב ע"ש הרי דגם במקומו ממש הולכין אחר הרוב. ובאמת לא ראה הרב דברי הרמב"ן ז"ל שכתב שם אחצבא דחמרא דאשתכח בפרדיסא דערלה דאמרינן שם דענבי מצנעי והיינו דבזה אזלינן בתר קרוב ופי' ואע"ג דקיי"ל דהולכין אחר הרוב הכא שאני לפי שהוא במקומו ממש ע"ש והוא ממש דברי הסמ"ע. וההיא דזיקי לק"מ דכיון דכבר מסקינן לעיל גבי חצבא דחמרא בפרדיסא דערלה הנ"ל דחמרא לא מצנעי א"כ ה"ג ע"כ אינו כלל ממקומו ממש אלא דאתי ממקום אחר קרוב והיו המצוין במקו' הקרוב רובן ישראל וכן מוכח בהדיא מפרש"י שם למדקדק היטב ע"ש וא"כ הוי כרוב וקרוב דעלמא ודו"ק. אמנם בעיקר הקושי' של הסמ"ע ז"ל בכאן קצרה דעתי להבין דלכאורה לא שייך כאן רוב וקרוב כלל דלא שייך רוב וקרוב אלא במקום שאין אנו יודעין מי רוב העוברין כאן ויש לנו לתלות אחר הרוב המצוי בעיר וגם יש לנו לתלות אחר הקרובין יותר וזה דין רוב וקרוב אבל כאן שאנו יודעין שבמקום זה גופי' רוב העוברין כאן ישראל וכותים אינן עוברין מה לנו מה שבעיר יש רוב כותים הא כאן הוי כעיר אחרת שיש בה רוב ישראל. ובחבורי ב"י בש"ך שם סקי"ז הארכתי בהרבה ראיות בזה ע"ש והוא ברור:

וע' ט"ז שתי' ע"ז דאע"פ שיש לתלות ברוב כותים כיון דאפשר לברר ע"י הכרזה אין הולכין אחר הרוב והביא שכ"כ התו' בב"ב ע"ש והנה מוכרח בכונתו דבאמת מן הדין יש לתלות דהאובד הוא מרוב העיר אבל מ"מ אם האובד הוא ישראל הוא אינו מתייאש שיתלה דימצאו רוב העוברין בכאן ובל"ז אין שום הבנה לדבריו מ"ש מהא דקיי"ל הלכה כרשב"א ברוב עכו"ם אלא דס"ל דהתם משום דהאובד מתייאש דסבר דודאי ימצאנה עו"ג אבל הכא יסבור דימצאנה ישראל ולא מתייאש וכיון דאפשר לברר ע"י הכרזה צריך להכריז אע"פ שרובה כותים. אבל אין מקום לדבריו דמהיכי תיתי לומר כן דכיון דמדינא אית לן למיזל בתר רוב העיר מהיכי תיתי שהאובד יתלה ברוב העוברין:

וגם בעיקר דבריו דאע"ג דאיכא למיתלי האבידה ברוב עו"ג כיון דיש להתברר ע"י הכרזה לא אזלינן בתר רוב עו"ג והוא נ"מ לדידן ג"כ לדינא היכי דטמון באשפה שאין עשוי' לפנות דאין האובד מתייאש ולפי שיטתו בזה אפי' ברוב עו"ג צריך להכריז. הנה באמת כתבו כן התוס' גם בב"מ (כ"ג) ד"ה והא איכא כו' ע"ש אבל תמהני מאד דדברי' מפורשין בשני המקומות דכ"ז אינו אלא אליבא דרבנן שם אבל אנן קיי"ל כרשב"א ברוב עו"ג ולדידי' ודאי תלינן ברוב עו"ג וה"ה שלו וא"צ כלל לברר. וכן מוכח מדבריהם (בדכ"ד) שם ד"ה כי קאמר רשב"א ע"ש וכ"כ בהדיא שם גבי טמון דאע"ג דאינו מתיאש כלל אפילו הכי ברוב עו"ג שרי דתלינן דשל עו"ג הוא ע"ש וכן מוכח בהדיא גבי נהר בירן שם דאמר כיון דישראל סכרו לי' מישראל נפל. וכיון דישראל כרו לי' לא מתייאש הרי בהדיא דאע"ג דישראל כרו לי' ובודאי דהמוצאים הוו ישראל מ"מ אי לא הוה לן למתלי גם האבידה בישראל הוי שרי וזה ברור:

ס"ז ואם יש מכשולות בנהר כו' הרב בהג"ה ביאר כל חילוקי הדינים מסוגיא דשטף נהר ע"ש והמחבר והר"מ השמיטום. ונראה דכיון דביארו דביש סימן לא הוי כשטפה נהר ביש מכשולות א"כ ממילא דבאין בו סימן ג"כ לא הוי כשטפה נהר אלא כאין בו סימן דעלמא וביאוש של"מ אסורה. ובאין מכשולות ממילא נלמד דהוי כשטפה ולא השמיטו אלא הך דינא היכי דעכשיו יכול להציל בקל ואח"כ לא יהא יכולין להציל אלא ע"י הדחק והבעלים עומדין שם ואין מרדפים דכתב הרב והטור דהוי יאוש מדעת עסמ"ע.