חבל יוסף (אולם המשפט) חלק ב קז

היא אלא דאידך סבר דאלים טפי דגם הנכסים משועבדים ומחויבים ע"ש היטב וצע"ג:

ש"ך סוסק"ז ד"ה ובזה ניחא נמי כו' דהא דצריך לנאמנותו של השכ"מ אף דשטר מקויים בידו משום דאיירי בשטר פקדון וקיי"ל דטענינן להו ליתמי החזרתי במגו דנאנסו. ולפ"ז צ"ל דגם בהאי שטרא אף דלא הי' גובה כלל בלא דבריו אפ"ה שייך סברת התו' דכשהודה אף דלא אמר תנו קיימי' לשטרא כיון דע"כ הי' חייב קודם ואנו באין לפוטרם בשביל החזרה ופרעון לא הוה אמר הכי משום שלא ישביע את בניו. כדי שלא יסברו שעדיין חייב ובקצוה"ח הקשה בזה מדברי התו' ריש גיטין דהוכיחו דטענינן ליתמי מזויף דאי ל"ה למה בעי כאן בדרו"ש בשכ"מ שאמר מנה לפלוני בידי אמר תנו כדי לקיימי' לשטרא וכתבו דאין לומר משום פרעון דהא רב סבר דמודה בשטר שכתבו א"צ לקיימו ול"מ פרוע במגו דמזויף ולפ"ז דכל שהי' ודאי חייב לו קודם גם בלא תנו לא הוה אמר והוי הודאה למה לא הקשו בפשי' דא"כ א"צ תנו דווקא דגם בלא תנו כיון דליתומים לא טענינן מזויף א"כ לטענת פרעון הא קיימי' לשטרא אפי' בלא תנו כנ"ל. וע"כ דדוקא בשטר מלוה מקויים דבשבועה הוה גובה גם בלא הודאתו כ' דלא הוי מודה אבל שם דאינו מקויים אע"ג דלא הוה טענינן ליתמי מזויף מ"מ כיון דהיו נפטרים לגמרי בטענת פרוע לא שייך הך סברא דלא הי' מודה וא"כ גם בשטר פקדון דהי' ג"כ נפטרים לגמרי בטענת החזרתי אפי' במקוים א"כ ל"מ בלא תנו ע"ש. ולענ"ד אין דנין זה להודאה בשביל מה שיהי' כנגד היתומים אלא בשביל עצמו גופי' כשיעמוד מחליו ויהי' צריך לטעון החזרתי במקו' שטר לא הוה עביד הכי וא"כ התם לגבי' דידי' הוי מזויף גופי' ג"כ טענה טובה ועוד דהכא בהחזרתי במגו דנאנסו יש עליו שבועה חמורה ואין לו נאמנות בלא שבועה מש"ה לא הוה מרע להנאמנות אבל התם בפרוע במגו דמזויף הוי נאמן לגמרי ודו"ק:

ועש"ך שם שכ' דבזה מיושב קושי' התו' דבלא חזקה להימן משום מגו דהוה חזר בו או בשאלה דבפקדון ל"מ מגו. דחזקה כל מה שביד אדם הוא שלו כדלעיל סצ"ט. ונראה דס"ל דאע"ג דבמגו להוציא קיי"ל דהיכי דאיכא שטרא אמרינן מגו להוציא כדכ' גבי סטראי וכן מוכח בהדיא מגוף קושית התו' כאן דליהמן במגו ואע"ג דהוי ודאי מגו להוציא מהקדש וע"כ משום דאיכא שטר מ"מ בחזקה דכל שת"י האדם הוא שלו זה ל"מ אע"ג דאיכא שטרא וכן משמע מדבריו בסצ"ט שם סק"ו דכ' בהדיא דאי"נ אלא בידוע שלא החזיר ע"ש וצ"ע:

ס"ד אמר מנה לפלוני בידי ואמרו יתומים פרענו א"נ שהרי לא אמר תנו ומנין ידעו שחייבין ליתן עש"ך שהאריך. ובאמת נראה דגם הרמב"ם לא אמר אלא בגוונא דבעיא דבש"ס בתבעוהו והודה ולא אמר אתם עדי דהוה איבעיא בש"ס אי מהני הודאה ובעלמא קיי"ל דל"מ בלא א"ע. אלא דבשכ"מ מסיק דמהני דאין אדם משטה בשעת מיתה וכיון דאין החיוב פשוט שייך לומר דמי יימר דמחייבו לי רבנן וכהך דסי' קנ"ז למעלה מד"א ע"ש. ועיין סקכ"ו ס"ו ובסע"ב סי"ח טען טענה שאינו ראוי להחזיר ע"ש אבל בגוונא דהוה הודאה גמורה והחיוב פשוט גם בכ"מ. גם הרמב"ם מודה דנאמן. ובזה אפשר ליישב סתירת התו' שהקשה הש"ך ודו"ק. ובגוונא דאמר א"ע משמע לכ' בדברי הרא"ש דהוה לגמרי כאומר תנו וא"נ לומר חזר ואמר לנו פרעתי אפילו במגו מדלא ניחא ליה להרא"ש שם הא דחייבין כשלא חזר לומר פרעתי בכהאי גוונא דאמר א"ע ע"ש ש"מ דס"ל דבכה"ג א"נ לומר חזר בו וצ"ע:

ס"ה חזר ואמר לנו אבא פרעתי נאמנים עסמ"ע דמשמע אפי' פרעתי קודם וטעה ומבואר מדברי התוס' שם דדוקא במגו הא לא זזה יד העדים דליכא מגו א"נ שחזר בו ע"ש וצ"ע:

שם ונשבעין היסת בש"ך כתב דאין זה פשוט דהרי אין לו עליהם טענת ברי שלא אמר להם. ולענד"נ דודאי הוא פשוט דקיי"ל בכ"ד דמנה לי בידך ואמר איני יודע חייב ש"ה כמבואר לעיל סע"ה ס"ט אע"ג דאין לזה עליו טענת ברי שיודע אלא ע"כ דכיון דטעין זה ברי שהוא חייב לו בודאי יודע וה"נ כיון שזה טוען ברי שלא פרעו בודאי לא א"ל שפרעו ופשוט:

סי' רנ"ו ס"א גר אינו יכול ליתן במתנת שכ"מ כו' ושיטת רשב"ם דתלי בהמקבל דהיינו דאין יכולין ליתן לגר מתנת שכ"מ כיון דא"י לירש לשום אדם והתו' פי' דתלי בהנותן ונראה דאזלי לשיטתם דהנה באמת לכאורה יש לתמוה על שיטת הרשב"ם דהא בש"ס אמרה שם רבא עלי' דר"מ ואמרינן שם דהי' הורתו שלא בקדושה ולידתו בקדושה והא קיי"ל דאחין דלידתן בקדושה חייבין משום א"א מן האם וכיון דיש להם אחוות האם פשוט דודאי ה"נ דיורש את אמו. וא"כ שפיר בר ירושה הוא וע"כ דקאי התם אאיסר הנותן דהוה גר. אמנם הרשב"ם לשיטתו דפי' שם דר"מ הוא ברה דבת שמואל דבא עלי' איסר בגיותו ולשון לידתו בקדושה ל"ד אלא דאמו הי' ישראלית והנה שיטת התוס' בקידושין (ע"ה) דלפ"מ דקיי"ל דכותי הבא על בת ישראל הולד כשר א"כ שדינן לי' בתר אבוה דליכא בי' ממזרות וצריך גירות וע"ש ברש"א וא"כ פשוט דזה אינו חייב על אשת אחיו מאמו שיש לה מישראל דאין כותי אח לישראל. וכן אינו יורש את אמו בודאי דאין כותי יורש את ישראלית [ול"ד לנתגיירה מעוברת דקיי"ל דגיורת מעוברת שנתגייר' בנה א"צ טביל' דהת' תרווייהו כקטן שנולד] וא"כ א"ש דבאמת ר"מ המקבל לא הי' לי' מי לירוש כלל דאינו יורש את אמו כנ"ל וז"ב. וא"כ התו' לשיטתם דהקשו שם בזה על הרשב"ם וס"ל דהוא הורתו שלא בקדושה ממש. א"כ א"א לפרש כפירשב"ם כנ"ל והנה התו' בקדושין (כ"ז) גבי לוה מן הגר לא יחזיר לבניו ומחלקינן שם בין הורתו שלא בקדושה ולידתו בקדושה ובין לידתו שלא בקדושה ופי' דלידתו בקדושה לא יחזיר וראי' מר"מ דהכא. דאי ל"ה וכי לא הי' רבא רוצה שיהא רוח חכמים נוחה הימנו. ורש"י פי' דלידתו בקדושה רוח חכמים נוחה הימנו. ותי' הרא"ש שם קושי'. דהכא בר"מ דהוא בן ישראלית ואינו יורש את אביו גם בדיניהם שאני. ולפ"מ דקיי"ל בסקכ"ז כשיטת רש"י שם [גם לא מחלקינן שם בין מלוה לפקדון] א"כ ע"כ צ"ל כתי' הרא"ש דר"מ הי' בן ישראלית. א"כ יש מקום לשי' הרשב"ם וצ"ע שלא הביא כאן דעתו כלל. ומהא דשכ"מ שהקדיש נכסיו דהוה בעיא דלא איפשטא אי הוא מתנת בריא או שכ"מ אין להקשות על שי' רשב"ם דהקדש לאו בר ירושה הוא ואם כן ליכא כלל דין משכ"מ דז"א דבהקדש בודאי אין אנו צריכין לקנין משכ"מ דהרי אמירתו לגבוה כמסירה להדיוט אלא דמיבע"ל דמ"מ הוה כשכ"מ שקנו מידו דקיי"ל דאפ"ה אם עמד חוזר. וה"נ בהקדש ודו"ק:

שם בהג"ה והואיל דאיכא פלוגתא דרבוותא המע"ה ואם שניהן מוחזקין חולקין כ' הסמ"ע דה"ה בשניהן אינן מוחזקין ע"ש ולענ"ד לית לה פשרא בכאן דהא מבואר לעיל בסו"ס רמ"ג דהחזיק מהפקר מספק אין מוציאין מידו וע"ש בהגהות ט"ז דההיא דלקמן סרע"ה גבי לקנות את המצר דמוכח דבקרקע שהחזיק מספק אם בא אחר והחזיק בקנין ודאי השני זוכה. הוא לפי דקרקע שאינה בידו אינה בחזקתו כמטלטלין שהם בידו ע"ש והוא מוכרח. וא"כ נראה ברור דכ"ש כשיש לנו ספק בזכיית מטלטלין ולא היה בידו אם אחר זכה בקנין ודאי. כ"ש דזכה השני דהראשון לא היה בחזקתו והשני הוא מוחזק גמור. וא"כ כאן היכי מיירי דאם היה בחזקת המקבל מתנה בשעת מיתת הגר הנותן דאז היא שעת זכיתו דהא מתנת שכ"מ קונה לאח"מ. אם כן הרי זכה בה תחלה מספק ושוב אי"מ מידו כההיא דלעיל סוס"י רמ"ג ועוד דא"כ אין כאן שום ספק דהרי גם בתורת הפקר זוכה וע"כ דלא היה בידו בשעת מיתה ויש ספק בזכיתו מתורת משכ"מ ואינה בחזקתו וא"כ זכה הזוכה מתורת הפקר וא"מ מידו כההיא דלקמן סרע"ה. וא"כ לא משכחת לה אלא בהיו מוחזקין שניהם מתחלה ודברי הרב דוקא ודברי הסמ"ע צע"ג אמנם גם בדברי התה"ד שהביא ממנו העתיק דאין שניהם מוחזקין וצ"ע:

ס"ב צוה ליתן מנה ליתומה אף על פי שאין מתנה זו כלום זכה ליתומה ע' תשו' הרא"ש בטור. דאע"ג דכיון לקנות לה בתורת מתנה ואנן קיי"ל דאין מתנתו כלום. מ"מ זוכה לה בתורת הפקר. וע"נ דאע"ג דלא נתכוין לשום זכי' דהא למשכ"מ א"צ שום זכי' מ"מ ידו קונה לו שלא מדעתו. וצ"ל דאף דאינו ביד היתומה עצמה. מ"מ כיון דזה מחזיק בשבילה ונעשה ידו כידה זוכה לה ג"כ שלא מדעתו. וכן נראה מדברי הנתיבות ז"ל בסי' רנ"ט גבי יאוש של"מ ע"ש. ועט"ז שהקשה דהא ודאי אומדנא הוא דאם היה יודע שהוא הפקר היה מקדים לזכות בו לעצמו וכ' דיש לדמות זה לדברי הרשב"א בסי' רנ"ג סי"א ע"ש, ולחומר הקושי' היה נראה דדוקא התם בנותן משלו שייך טעות. אבל כאן אף דודאי הרי הוא