חבל יוסף (אולם המשפט) חלק ב קה

בריי' תני ליורשי נותן ואמרינן בדקל"ו דפליגי בק"פ כקה"ג ע"ש וכ"ז לא שייך אם הוא דין ירושה והוא ברור אבל עיקר הפירש הזה בכאן קשה לכ' דהא השתא עדיין אין הירושה שלו והוי דבר שלא בא לעולם וגם אינה נופלת לו עד לאחר מיתתו וא"כ בכה"ג אפילו לר"מ דס"ל אדם מקנה דשלבל"ע ל"מ כמבואר בסוגיא דיכיר ובכ"ד ונראה ברור דבכה"ג דלאח"מ ל"מ אפי' היא עכשיו בידו כדהכא ואע"ג דאמרינן בכתובות (נ"ט) דשדה זו שאני מוכר לך לכשאקחנה ממך תקדוש דקדשה היינו כשיהי' בר קנין אח"כ אבל הכא דאח"כ לאו בר אקנוי היא לא עדיף הא לדידן מלר"מ דס"ל דבכל גונא אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ואפ"ה בכה"ג ל"מ וז"ב. וצ"ל דס"ל לרש"י כמש"כ הרמב"ן בחי' בסוגיא דק"ל גבי דמפיק לה בלשון ירתין דלריב"ב מוריש שנותן לאחד מן היורשין הוי כירושה ממש דיכול להוריש אפי' לא באו לעולם וכן משמע קצת לענ"ד ברי"פ מי שמת גבי אם ילדה אשתי זכר יטול מנה דאמר ריב"ב וסבר לה כר"י ע"ש הרי דהוי ירושה ממש ואע"ג דדחי לה מי יימר דסבר לה דחויא בעלמא הוא וא"כ ה"נ יכול להוריש אפי' מה שלא בא לעולם ואין להקשות דא"כ בדקל"ג גבי אם ראוי ליורשו נוטלם משום ירושה ואם לאו נוטלן משום מתנה דאמר דנ"מ דירושה אין לה הפסק וא"כ הו"ל למימר דנ"מ לענין לא בא לעולם. אבל באמת זה גופי' תלי אהדדי דכיון דחידש דהוא דין ירושה ממש דאין לה הפסק. ה"נ יכול להוריש אפילו לא בא לעולם. ובסוגיא דיכיר דקאמר למאי הלכתא למיתב לי' פ"ש הא אי בעי למיתב לי' במתנה מי לא יהיב לי' ומשני בנכסים שנפלו לו אח"כ ולר"מ בנכסים שנפלו לו אח"מ ולכאורה לפ"ז לריב"ב עדיין תקשי דהא אכתי יכול למיהב לי' בלשון ירושה אפילו הני נכסים שיבואו לו לאח"מ. אבל גם זה לק"מ בהא בכור קיי"ל דאינו נוטל בשבח. וא"כ דילמא אינו רוצה להקנות לו השבח. ובשלמא לר"מ דהוא מתורת קנין ה"נ יכול להקנות לו בלא שבח. אבל לריב"ב דהוא דין ירושה קיי"ל דאין לה הפסק וא"י להוריש בלא השבח ודילמא אינו רוצה להקנות לו השבח אלא כדין בכור וא"כ ליכא מגו וזה נכון. אמנם הסכמ' הפוסקים לדינא דאינו מוריש דבר שלבל"ע. וגם ברש"י אינו מוכרח לענ"ד שפירושו כדברי הב"י. וי"ל בפשוט דפי' כן משום לשון אם מתו ולא אמר וכשימותו דודאי ימותו וע"כ דהכונה אם ימותו בלא בנים ודו"ק:

ובש"ך כתב דלשון מתנה שבתחלה מהני ללשון ירושה שבסוף והיינו כס"ד דר"ש בסוגיא שם ולדידן איירי בתוכ"ד דקיי"ל בהא דמהני כמבואר לקמן] והקצוה"ח הקשה עליו דכיון דנתן תחלה לבנים דהם יורשין קיי"ל דאפילו לשון מתנה ליורש הוי ירושה ע"ש. אבל זה הרי יקשה על ר"ש גופי'. והרגיש בזה וכתב דמש"ה אמרו שם הוא מותיב לה והוא מפרק לה והיינו דקשיא לי' הך והוא דחוק. ועב"י בסרמ"ח שהביא דברי הר"ן שהרגיש בזה וכתב דמכאן יצא לו להרמב"ם דבפירש בפירוש דלא לשם ירושה מהני והיינו דבכה"ג איירי הך ברייתא. ומש"ה ל"א ג"כ ירושה אין לה הפסק ע"ש:

ועב"י דכתב לשיטת פי' בכונת רש"י דהיינו בגונא דהאחרים שמוריש להם אם מתו הבנים הם אחיו של הנותן דהיינו אחי האב של הבנים. והד"מ תמה עליו דאחי' של הבנים דהיינו שאר בני הנותן נמי מיני' דאבוה קא ירשו. ולענ"ד שיטת הב"י דאחין אין ירושתן מצד מישמוש האב אלא דמיני' גופי' יריש מתורת אחוה. וראי' לדבר דהא ס"ד ברי"פ יש נוחלין להקדים אח לאב. וע"כ דס"ל דלא מיני' ירתי. עוד יש להוכיח כן מהא דיליף דאחין מן האם אין יורשין זא"ז דמשפחת אם אינה קרוי' משפחה והרי (בדקט"ו) יליף מקרא בהדיא דאם אינה יורשת את בנה. וא"כ לא כ"ש דבנים אין יורשין מכחה ולמ"ל קרא למעוטא אחין מן האם וע"כ דהאחין הוה יורשין מצד אחוה בעצמו ולא אתי כלל מכח האם. וזה כונת הר"ש במשנה גבי אחות האם אין נוחלין דמשפחת אם אינה קרויה משפחה. ועוד דהאם גופי' אינה יורשת. פי' דלאחות האם א"צ להך מיעוטא דבל"ה ודאי אינה באה אלא מכח האם וכי אצטריך מעוטא לאחין מן האם די"ל דהם יורשין מכח עצמן וזה ברור ונכון. ודברי תוס' הרא"ש שהבאתי בסרמ"ח דכתב דוקא זרע ברתה. דאינן באין מכח הנותן. צ"ל דהתם קאי אסוגיא דשם דלא הו"ל בנים וליכא אחין לברתה ע"ש ודו"ק:

ס"כ והא דזכה בש"ח דוקא בשלא שייר כלום דאל"פ הוה מתנת שכ"מ במקצת ול"ק אלא א"כ הקנה בקנין ובמיפה את כחו וכ"כ הרשב"ם גבי ר"ע שביק לי' אימי' מלוגא דשטרא ע"ש. ולכאורה הוא תמוה דהא שטרות אינן נקנין בקנין וכן תמה הגר"א ומש"כ דהרשב"ם כ"כ לשיטתו דס"ל שטרות נקנין במסירה וה"ה בקנין אינו מספיק דהא פי' כן בדר"נ ור"נ ס"ל בהדיא דאינן נקנין במסירה בסנהדרין (ל"א) ע"ש. ולכאורה הי' נראה בשיטתו דס"ל דגם משכ"מ במקצת אף דצריכה קנין וא"י לחזור בו. מ"מ כשהוא כבר בקנין תו יש לה כל כח מתנת שכ"מ ותדע דהא סיד דרבנן קמי' דרבא דאע"ג דאינו יכול לחזור א"צ קנין כמתנת שכ"מ. ואע"ג דדחי דצריך קנין מ"מ לאחר הקנין י"ל דגם לרבא יש לה כל דין מתנ' שכ"מ בזה אלא דשם מקנה כ"ד בצוואה לחוד וכאן במקצת צריך צוואה וקנין. ומ"מ בקנין מקנה כ"ד אף דאינה נקנה מן הדין בקנין. וכן מצינו במשכ"מ שכתוב בה קנין אליבי' דרב דס"ל דהרי היא כמתנת בריא שאם עמד אינו חוזר ואפ"ה ה"ה כמשכ"מ שאם אמר הלואתי לפלוני ה"ה לפלוני אף דאינו נקנה בקנין. ומשמע דגם בההלואה גופי' יש לה כח בריא ושכ"מ [ובזה יתיישב מה שתמה הש"ך בסי' רמ"ח סי"ג גבי נותן כל נכסיו מטלטלי אג"ק ולא שייר ליורשים אלא חמשה זהובים והי' לו ש"ח דאם שכ"מ הוא קנה גם הש"ח דכיון דשייר חמשה זהובים אינה אלא מתנת שכ"מ במקצת דיש לה דין מתנת בריא וצריך כו"מ. ולפ"ז י"ל דמטלטלי אג"ק הוה כקנין. ובקנין מהני משכ"מ במקצת כמתנת שכ"מ בכולה. ובמקור הדין שהוא תשובת הרא"ש י"ל דאזיל לשיטתו דס"ל דצריך שיור כדי פרנסתו ובודאי אינה פחות מחמשים זהובים דבפחות מכאן רשאי לקבל צדקה. אבל במחבר דס"ל דשיור כ"ש. א"א ליישב כן וע"כ כמש"כ]. אבל גם זה אינו מספיק ליישב דברי המחבר דהרי גבי מנה כתב בסי"ח דבמשכ"מ במקצת דצריך קנין גבי מנה ל"מ דאין מטבע נקנה בחליפין. אלמא דלא ס"ל דיש לו יפוי כח דמשכ"מ. גם מה שדקדקתי מההיא דמשכ"מ שכתוב בה קנין אינו מוכרח דלענין ההלואה גופה ג"כ יש לה דין מתנת בריא דאינו חוזר. די"ל דלענין הלואה ע"כ אין לה אלא דין משכ"מ. אלא דאזיל בתר אומדנא וכן הוא האומדנא דכל מה שיכול להקנות בתורת מתנת בריא מקנה בתורת בריא ומה שאינו יכול להקנות בתורת בריא מקנה בתורת משכ"מ אבל בזה הוא לגמרי כדין משכ"מ שיכול לחזור בו. אבל שיהיה לו שני הכחות ביחד אינו מוכרח כ"כ. ומ"מ נראה קצת דגם שני הכחות ביחד אמרינן דהא משמע בסוגיא דאפילו לא הקנה אלא הלואה לחודה מהני לרב וא"כ אי השני כחות ביחד לא אמרינן אם כן בכהאי גוונא למה כתב מתנת בריא לרב. ועל כרחך דגם בהלואה גופא אמרינן לרב דיש לה השני כחות דאף דע"כ יש עליו דין מתנת שכ"מ להקנות ההלואה. הוא גם כמתנת בריא שאינו חוזר ולפי זה שפיר יש לומר דמשכ"מ במקצת ג"כ אף דהיא כמתנת בריא שאינו יכול לחזור יש עלי' דין משכ"מ להקנות בקנין כל הדברים שאינן ניקנין מן הדין בקנין דכיון דמהני הקנין לעשותו מתנה הוה כמשכ"מ בכולה בלא קנין דמהני לכל מילי. ה"נ משכ"מ במקצת בקנין מהני לכל מילי בתורת משכ"מ ומש"ה נמי אינו יכול למחול. ויש פנים בזה בדברי הרמב"ם שכ' דבמתנת שכ"מ במקצת בעי ג"כ הקנין דרך יפוי כח. והטור בסר"נ תמה עליו בשני מקומות שם בסכ"ג ובסל"א ובב"י נדחק ליישב ולפ"ז י"ל דדברים שלא הי' ניקנה בקנין והכא מהני משום כח דמשכ"מ כנ"ל שפיר י"ל דצריך בזה שיהי' הקנין דרך יפוי כח על משכ"מ כדי שיבא מכח שניהם ואפשר דס"ל דבזה יכול לחזור בו ומ"מ צ"ע. וגם הרמ"ה ודאי חולק בדבר וצע"ג:

בהג"ה אבל לא בהלואה שביד גוי עב"י דהטעם דלא סמכה דעתי' ותמה ע"ז דמ"מ דברי שכ"מ ככו"מ ע"ש ולולי ד"ק נראה ברור דודאי לא עדיף קנין זה מכל קנינים דאו'. וכיון דקיי"ל ברי"פ מש"מ גבי מחזיק בנכסי הגר ושמעו שיש לו בן לא הוה חזקה דרפויי מרפיא בידם אלמא דאפי' קנין דאורייתא שלא סמכה דעתו לא הוה קנין. ה"נ כיון דלא סמכה דעתי' לא הוה קנין. ומיהו מההיא דקידושין (מ"ח) אשה לא סמכה דעתה אין ראי' דהתם לא סמכה דעתה להקנות עצמה על הספק וממילא גם היא אינה קונה. מ"מ משמע דווקא במתנת שכ"מ אבל בריא בכו"מ מהני וכן הביאו בשם המהרי"ל סוסע"ט שכ"כ בהדיא. וצ"ל דבריא בכו"מ שפיר סמכה דעתי' ודווקא בדיבורא בעלמא לא ציית ודו"ק:

סכ"א יאכל פירות דקל ע' מש"כ בזה בסר"י רי"ב וע' טור