חבל יוסף (אולם המשפט) חלק ב קג

שכתוב בלשון שטר קנין הוא גופי' הוה כקנין. אלא שיש חסרון לשון [הניכר לכל מעיין בדיוק] קודם לשון והיינו דווקא דלא מטא שטרי' לידי'. חסר התחלת הפסקא מלשון הש"ס והוא משכ"מ שכתוב בה קנין וכל הסוגיא דפלוגתא דרב ושמואל והוא מפרש שכ' בה קנין היינו שכ' השטר בלשון מתנה דהוא שטר קנין ונראה שיצא לו כן מלישנא דשמואל שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאח"מ. ולא נקט ל"ג להקנותו אלא בקנין ואין קנין לאח"מ [וכן הקשו התו' בשם הריצב"א ע"ש] אלא דבהא איירי שגוף השטר הוא הקנין. וע"ז סובב ומבאר שאינו דומה לשון דאין שטר לאח"מ דכאן דהיינו ע"כ אפי' נמסר השטר לידו כדמוכח סוגיא. ללשון אין שטר לאח"מ שהזכירו גבי כתבו ותנו מנה לפלוני דהתם אמר אין כותבין ונותנין לו ומבואר דהיינו דוקא במת קודם אבל כתבו ונתנו לו מהני אפי' בלא יפוי כח כמש"כ המחבר בסי"ח דהך דהתם בשטר שהוא לשון צוואה כו' וכ"ז חסר שם ברא"ש ואין להאריך כי המעיין היטב יראה שדברי ברורים ואמיתים ת"ל. וברור שזה כוונת הטור ג"כ ונמשך אחר מקור דבריו שהם דברי הרא"ש ואף דלפי סדר דבריו דאיירי עד השתא בקנין ממש אינו מתיישב היטב מ"מ כך דרכו תמיד ודו"ק:

ס"כ אם כתב לראשון והקנה לו וחזר וכתב לשני והקנה לו יש מש"א דהשני קונה כו'. והוא שי' מהר"מ מרוטנבורג והב"ח השיג עליו. ולענ"ד דברי הר"מ ברורין ולמד זה מהא דתלי הש"ס פלוגתא דרב ושמואל בכ' וזיכה לזה בפלוגתא דמשכ"מ שכתוב בה קנין. וע' תו' שם שנדחקו מאד דהא ע"כ ל"ד אהדדי דהא בכתוב בה קנין ס"ל לשמואל דל"ק כלל והכא ס"ל דשני קנה וע"ש דנדחקו מאד [ונראה בכונתם דיש לחלק דגבי זיכוי לא שייך שמא ל"ג להקנותו אלא בזיכוי]. ומהר"מ פי' בישוב זה דלענין שני לא שייך שמא ל"ג להקנות אלא בקנין דאדרבה י"ל דסבר דא"י לגרועי מראשון ולעולם זיכה דמי ממש לקנין. ושי' הטור בסכ"ב חולק ג"כ אדברי התו' וס"ל דזיכוי ג"כ הוי כקנין דאמרינן שמא ל"ג להקנותו אלא בזיכוי כו' והא דשני קנה מוקי לה במייפה את כחו וכן הוא שי' הרא"ש שם. וגם בזה קשה דהא פלוגתא הראשונה גבי קנין ע"כ לא קאי ביפוי כח כדמוקי הש"ס שם בהדיא אבל שי' הר"מ ברורה ומיושבת מאד וראוי לסמוך עלי' סכ"א אבל שכ"מ שמסדר צוואתו ומצוה לכותבה א"צ יפוי כח ע' סמ"ע סק"ס דבזה א"צ אפי' להגיע לידו ולא ביאר החילוק היטב והט"ז נדחק בזה ע"ש. אבל לענ"ד מבואר מלשון הטור בסל"ה בהדיא דהחילוק אם אומר כתבו ותנו לו דכוונתו שיכתבו ויתנו לו בין אם מצוה סתם לכותבה דזה אינו אלא לראי' בעלמא ולא שיגיע ליד המקבל ולמד זה ג"כ מדברי הרא"ש שם דמבו' בהדיא בדבריו שם דהא דבעי בכתבו ותנו מנה שיגיע השטר לידו הוא משום דאמר כתבו ותנו ע"ש. וכן נראה כונת הסמ"ע אלא שצריך להגי' קצת בלשונו והוא מוכרח למעיין שם דמה שכ' ומצוה לכותבו ולתנו לו דזה ודאי הוא ט"ס דהרי זה הוא ממש כתבו ותנו דהש"ס אלא שצריך להגי' ומצוה לכתוב ליתן לו פי' ליתן לו את המתנה ולא את הצוואה והוא ברור לענ"ד והנה הרשב"ם בדקכ"ה דקדק דגם בתנו וכתבו ל"מ דהא מסיק שם דל"מ אלא אף כתבו דהוי מייפה את כחו ע"ש. אין זה סותר למש"כ דהתם היינו בכתבו לו דהכוונה ג"כ שיתנו לו את השטר [והיינו שכ' הטור כתבו ותנו וכיוצא בו ע"ש] ובזה דקדק הרשב"ם דאפי' אמר תנו לו את המתנה קודם שאמר כתבו לא חשבינן לי' כמייפה את כחו אלא באף כתבו. אבל במצוה לכתוב סתם זה ודאי לא שייך כלל לקפידא כיון דאינו מצוה ליתן לו. והש"ס הוצרך להשמיענו דאפי' בגוונא דהכתיבה ליתן לו את השטר היכא דהוא בדרך יפוי כח אינו מגרע את המתנה וזה נכון:

אמנם לענ"ד דמ"מ ודאי דהרשב"ם אינו מודה בדין זה. ובאמת במחלוקת היא שנויה ותלוי בפי' מתניתין דנמצאת דייתיקי קשורה על יריכו דהרשב"ם פי' שם דלהכי לא מהני דשמא לא גמר להקנות אלא בשטר כו' מוכח בהדיא דאע"ג דהיא כתובה כצוואה ולא אמר כלל ליתן לו שייך שמא לא גמר להקנות. ובאמת הרמב"ם נטה מפי' זה ופירש דחיישינן שמא נמלך כמש"כ המחבר בסכ"ה והיינו דס"ל דבזה אין לנו לחוש לשמא ל"ג להקנות כו' והוא כדברי הרא"ש והטור וז"ב. ובאמת מה שנדחק בסמ"ע בדברי הרב בהג"ה דאינו חולק בזה ע"ש. זה ודאי ליתא דבהדיא חולק בד"מ ע"ש. אבל הוא כשיטת הרשב"ם שכ'. ומ"מ לדינא יש לפסוק כשי' הרא"ש והרמב"ם וצ"ע:

סכ"ג בריא שאמר כתבו ותנו מנה לפלוני ומת אין נותנין אפי' במייפה את כחו כו' אבל אם אמר תנו נותנים משום מלקדה"מ. ע' סמ"ע סקס"ד דבריא שאינו יודע שימות אפי' אמר ביפוי כח ודאי לא כיון אלא על השטר והוא דברי הרשב"ם שהבאתי ריש סי"ז ע"ש. וע' בהג"א שכ' דאף בבריא מהני ביפוי כח משם ר"ב ואו"ז. ולכ' הוא תמוה דבהדיא מוקי בש"ס הא דבריא שאמר כתבו ותנו אין נותנין הא שכ"מ נותנין ביפוי כח. ונראה דס"ל דהש"ס אוקי הך בריי' כר"י בסו"פ מציאת האשה דפליג ולי"ל מצוה לקדה"מ. אבל לדידן גם בבריא נותנין משום מצוה לקדה"מ ודו"ק:

סי' רנ"א ס"ב בהג"ה ויכולין העדים לסמוך על משמשיו שאומרים שהכביד החולי ונפטר מבואר בנ"י משום דהוה ג"מ בעלמא. ועיין לעיל סוסי"ל דעבידא לגלוי ל"מ לענין ממון צ"ל דהכא עדיף טפי והוה כההיא דסמ"ט ס"ב דיכולין לסמוך לענין הכרת השמות על אשה וקרוב וע' תומים שם. ואפשר דכאן עדיף טפי דבל"ה יש פו' דאזלינן בתר חזקה. וכן משמע בלשון הנ"י ע"ש ודו"ק:

שם במחבר עד שיביא ראי' שמחולי זה מת עב"י דפסקו כמ"ד דראי' בעדים וכחכמים דהמע"ה וערש"ל דשי' דלר"י דס"ל איפוך. גם אליבא דר"ל דס"ל דראי' בעדים ג"כ אמרינן איפוך. וסברי חכמים דאזלינן בתר חזקה. וא"כ יש לפסוק להיפוך. אמנם מחוורא כהרש"א דדוקא למ"ד ראי' בקיום השטר אמרינן איפוך ע"ש. ועוד דאפי' להך מ"ד גופי' דראי' בקיום השטר. קיי"ל דצריך לקיימו. וא"כ ע"כ לא קיי"ל כמ"ד איפוך משו' דר"נ פסק דלא כוותי' ע"ש בתו' ודו"ק:

סמ"ע סק"ו לשון הטור והיורש אומר שנתרפא קודם שמת כו' דאף דאין היורשין טוענין כן אנן טוענין להו והטור כתבו לרבותא. ולענ"ד היה נראה דהוא דוקא דהיורשים טוענין ברי שלא מת מחולי זה דאי ל"ה קיי"ל דברי ושמא וחזקה מוציאין ממון כמבואר בש"ך סצ"א סקי"ב ובכ"ד וכ"ש חזקה דהכא דעדיפא טפי דהא יש פו' דמהני אפי' בברי וברי עב"י] וע"כ דהא דפסקינן דאין מוציאין מן היורשין הוא דוקא בטוען ברי. ועסמ"ע סק"ט דהיורשים א"צ לישבע כדקיי"ל בסי' ס"ט דאין יורשים נשבעים לפטור ע"ש. ולפמש"כ דע"כ איירי כשטוען ברי בכה"ג גם יורש נשבע לפטור כמבואר בהדיא בסע"ה סט"ו ע"ש וצע"ג:

ש"ך סק"ו האריך להשיג על הה"מ דאפי' המקבל מוחזק אם מסר בעדים וראה דל"ל מגו א"נ לומר בריא היה כיון דלפי דברי הנותן לא נתן כלום לא יצא מחזקתו. ולכ' צ"ע דקיי"ל בסי' קל"ג דמסר סתם דברים שאין עשוין להשאיל הוה סתמא מתנה ואינו יכול לטעון שום טענה והרי הוא עתה בחזקתו של המקבל ולמה יכול לטעון טענה זו דהי' חולה יותר מכל טענות בעלמא. [וע"כ דאיירי בדברים שאין עשוין להשאיל דאי ל"ה לא היה צריך עדים על המסירה דבדברים העשוין להשאיל ולהשכיר הא א"י לטעון לקוח] אבל נראה דיש חילוק בין טענת שכ"מ הייתי לשאר טענות. ותדע דהרי בכל תנאים קיי"ל דאינו יכול לומר תנאי כ"ז שאינו מפורש בתוך השטר. ובטענת שכ"מ הייתי מפרש בש"ס שם דהו"ל למכתב כדמהלך על רגלוהי בשוקא ואי לא פי' הוה ספיקא. הרי דזה צריך לפרש דהוא בריא. וא"כ ה"נ י"ל בנתינת מטלטלין בסתם אינה בחזקתו לענין ספק שכ"מ דזה ספק אלים. והקצוה"ח דימה זה לשאר תנאים וכן הסכים בנתי' ולענ"ד הוא תמוה מאוד דע"כ ל"ד וצע"ג:

סי' רנ"ב ס"א מתנת שכ"מ כו' לפיכך מוציאין אפילו לכתובת ב"ד כו' לולי שאיני כדאי צע"ג לענין כתובת ב"ד נהי דמתנת שכ"מ כיורש. מ"מ הא בכתובת ב"ד נמי קיי"ל ירתון תנן ולא, עשאוהו אלא כירושה. וא"כ אפשר דלא עדיפא כתובת ב"ד משאר יורשין דאו' דמתנת שכ"מ קודמת ליורש כמבואר בסי' רנ"ג ע"ש. ולא עוד דמצינו בהדיא דירושת מתנת שכ"מ אלימא טפי דהרי בכתובת ב"ד קיי"ל דבעי מותר דינר דלמיעקר ירושה דאוריי' לא תיקון. ואלו במתנת שכ"מ מהני אפי' בכל הנכסים דעוקר ירושה דאו'. וע' ב"י וצע"ג:

ס"ב מצוה לקדה"מ והוא שנותנו עכשיו לשליש לשם כך. עד"מ בשם המרדכי דהפקיד ע"מ שכשיצטרך יקחם ואם ימות יתן לפלוני לא הוה כהשליש מתחלה לכך. ונראה לפרש דאף על גב דלעולם קיי"ל דיכול לחזור בו דהרי הוא כמצוה מ"מ. מ"מ אזלינן