חבל יוסף (אולם המשפט) חלק ב קב

ודאי חשוב כמת וא"כ ע"כ דהא דאמרינן דגוסס הוא כחי היינו דוקא כ"ז שלא התחיל לטרוף אבל אח"כ שוב אין קנינו קנין וכן בדין דל"ג משוטה וכ"כ התו' בגטין ר"פ מש"א שם דל"י ר"י עד מתי יחשב דעתא צילותא ע"ש. וא"כ י"ל בכונת הש"ס בקדושין שם בנפלו לו כשהוא גוסס דהיינו גוסס שכבר נטרפה דעתו ובאותה שעה כבר אינו בר קנין אבל מדין בכורה ודאי נוטל אף באותן נכסים שנפלו אז ג"כ דל"ג משוטה דבכורו ודאי נוטל פ"ש וחשוב בר הכרה לענין זה וע' לקמן סימן רע"ז. וא"כ לענין להוציא מן המוחזק אפשר דיש לומר שצריך ראי' דלא נטרפה דעתו עדיין וע' תוס' גטין שם וצע"ג:

ס"ח המפרש בים והיוצא בשיירא כו' כ"א כמצוה מחמת מיתה כו' עב"י דהר"י תמה על זה ובאמת מצינו בפרק הרואה גבי ד' שצריכין להודות חשיב מפרשי ימים והולכי מדבריות שוים לחולה וחבוש בבית האסורין דהיינו מסוכן ויוצא בקולר. אלמא דכל הני חשיב להו בחזקת מסוכנים ודו"ק:

ס"ט אבל נתן מקצת בפירוש במתנת שכ"מ כו' משמע מזה דהא בריא אינו יכול ליתן בתורת מתנת שכ"מ. ובב"י הביא בשם המרדכי מחלוקת גדולה להראשונים בזה ע"ש. וכן מפורש בהדיא בהגהת הרב סוסרנ"ז דבריא אינו יכול להקנות בלא קנין כלל אפי' בתורת משכ"מ ע"ש היטב:

סי"ב בהג"ה וי"א דוקא שחזר ונתן אותו מקצת לאחרים לפנינו בנ"י ובב"י כ' הי"א הזה בתר דין היורשין שכתוב בכאן בסמוך אבל נראה שהבין מור"ם ז"ל דחולק גם אדין זה הראשון והכי מסתבר וע' סמ"ע סקל"ו ובמל"מ ודו"ק:

שם במחבר נתן מקצתן לראשון בקנין והמותר לשני ראשון קנה אפי' לא מת כו' עסמ"ע שכתב דכאן אפילו לא הפסיק. מחשב מתנת הראשון משכ"מ במקצת. משום דחזינן דנתן לראשון בקנין. ולשני בלא קנין. ומש"ה הוצרך לחזור דין זה והש"ך השיג זה. ולענ"ד יש סמוכין לדברי הסמ"ע גם בש"ס דהא דין הראשון בהפסיק כנמלך דהוה כדין נתן מקצת הוא מימרא. והאי דינא במקצתן לראשון וכולן לשני הוא בריי'. ואי האי דינא ג"כ משום דאיירי בהפסיק כנמלך. הו"ל להש"ס לומר תניא כותי' ולאתוי' סייעתא וע"כ דהך דינא דברייתא לא איירי כלל בהכי אלא כמש"כ הסמ"ע דכאן קאי בנתן לראשון בקנין ולשני בלא קנין דג"ד דלראשון נתן כדין מתנת שכ"מ במקצת. גם בגוף הסברא דהקנין מוכיח שהוא מתנה במקצת יש להוכיח כן מדברי הרשב"א ז"ל שכ' אהא דס"י דחוששין שמא יש לו נכסים במה"י והוה מתנת שכ"מ במקצת ואינו חוזר. דלהכי חיישינן מספק להוציא מן המוחזק דהקנין מוכיח שהוא מתנת שכ"מ במקצת דאי ל"ה א"צ קנין ע"ש והוא ממש כדברי הסמ"ע ודו"ק:

סי"ג מיהו אם כתב והגיע המתנה ליד המקבל מתנה משמע בטור דמהני וצ"ע מנ"ל. ולולי ד"ק הי' נראה דזה ברור ומוכרח מכח ק"ו מכתב וזיכה וקנה דמבואר בש"ס דאין אחר קנין כלום. והרי קנין וזיכה לחוד בלא כתיבה ל"מ מידי וחוזר בו אפילו לא עמד כדמשמע בהדיא בסוגיא ובפו' דל"מ כלל אלא כתב וזיכה וקנו מידו. ואפ"ה בכתב וזיכה וקנה מהני דא"י לחזור בו כלל. וא"כ מסירה לידו דמבואר לעיל סי' קכ"ה בטור ומחבר דאפי' בלא כתיבה אינו חוזר מיהו כ"ז שלא עמד ואפילו לא נתן אלא לאחר למסור לו והביאו כאן בסמ"ע ע"ש. כ"ש דעם הכתיבה הרי הוא מהני שלא יכול לחזור בו לגמרי אפי' עמד ככתב וזיכה וקנו מידו דהרי כח זה עדיף מזוכה וקנה דמהני עם הכתיבה וזה נכון. ומה שהקשה ע"ז הנתי' דא"כ דאיכא מתנת שכ"מ דאינו חוזר כלל כשיש לו שטר תקשי סוגיא דספ"ק דב"מ דמצא דייתיקאות יחזיר משום דליכא למיחש לקנוניא דבתרא קני דהדר ביה מקמא. דהא בכה"ג לא מצי הדר בי' מקמא ואכתי איכא למיחש לקנוניא ע"ש. ולכאורה היה מקום ליישב קושיא זו בפשיטות דכיון דמסר לידו א"כ ליכא למיחוש לקנוניא דהא בל"ה אית לי' לקמא מגו דהחזרתיך. אלא דנראה דלפי דברינו דמקור זה מק"ו דכ' וזיכה וקנה א"כ איירי ג"כ אפילו נתנה לאחר ליתנה לו דהוא ג"כ עדיף מזוכה וקנה וכנ"ל ובכה"ג הא ליכא מגו. ועוד דנראה לפ"ד דגם בקרקע כשהורידו מעכשיו וכתב לו בתוך השטר ג"כ שייך הך דינא ובכה"ג ג"כ ליכא מגו. אבל לא הבנתי קושי' כלל דא"כ תקשי ליה ג"כ אכתב וזיכה וקנה מידו דמפורש בש"ס ובמחבר. אבל כבר נשמרו מזה התו' שם וכ' דאיירי דכתב הזיכוי והקנין בתוך השטר דוקא ע"ש. וא"כ התם בסופ"ק דב"מ הא ע"כ איירי בסתם דייתיקי דלא כתוב כן בתוך השטר שהיא כדין מתנ' שכ"מ דאיל"ה הא ה"ה מתנת בריא. וברייתא לא איירי אלא במשכ"מ ע"ש ודו"ק. וא"כ גם הטור קאי ג"כ בכה"ג דמפורש בתוך השטר שמסרה לידו וכמש"כ דמדין זיכה וקנה למד זה ודו"ק. ובדין קרקע שכתבתי עדיין צ"ע לדינא:

סי"ד ויש מי שאומר דהנ"מ כשפי' בהדי' דמחמת מיתה הוא נותן כו' לכ' בכה"ג אפילו פי' בהדיא דנותן מעכשיו מ"מ ל"מ וחוזר בו כשעמד. דל"ג מכל ג"ד במתנה דנותן בסי' רמ"א ורמ"ב דמהני. והרי ג"ד בפירוש שהוא מחמת מיתה, ונראה באמת דלא כתב הרב הא דפי' בהדיא מעכשיו קנה. אלא בשיטה הראשונה דקאי בסתם מצוה מ"מ אבל לפי הי"א הזה דבעי דווקא דפירש זה שנותן מ"מ. בזה אפי' פירש מעכשיו ל"מ כלל ודו"ק:

סי"ז מתנת שכ"מ שכתוב בה קנין ל"ק כו' דשמא ל"ג להקנות לו אלא בקנין ואין קנין לאחר מיתה. ענ"י שכתב דל"מ כאן זמנו של שטר. לומר דמוכיח דמקנה מחיים. והובא בד"מ א' אלא שלשונו מגומגם. וכ"כ הב"י בסי' רנ"ב בשם הר"י ע"ש. וכ"כ רש"י בר"פ אע"פ. וביאר יותר דמשכ"מ ודאי אין דעתו להקנות אלא לאח"מ. ול"ד לבריא דמקנה גופה מהיום ע"ש היטב. ונראה ברור שזה כונת הרמב"ן בתשובה שהביא ב"י מחודש סי"א דצוואת שכ"מ אין כונתו אלא לאח"מ. וא"כ אפי' קנו מידו במייפה כחו. לא נייפה כחו שיהי' כמעכשיו ולאח"מ. אלא שהוא לאח"מ כמו שצוה כו' והב"י תמה עליו דהא מייפה כחו ודאי מהני ע"ש וברור שצ"ל אפי' קנו מידו דמייפה כחו. וכונתו אינו שכ' יפוי כח. אלא דה"ק דאע"ג דבשטרא אקנייתא לכ"ע אמרינן דאפילו כתוב לאח"מ קנה דזמנו של שטר מוכיח עליו כדלקמן סי' רנ"ח. וזהו שכתב דמייפה כחו פי' בשאר שטר לאחר מיתה הוה הקנין יפוי כח שמגלה שמקנה מחיים הכא בשטר שכ"מ לא נייפה כחו שיהא כמעכשיו כדהתם. דשכ"מ ודאי אין צוואתו אלא לאח"מ וכמש"כ רש"י כנ"ל ומסיק עוד דאפי' בשאר לאח"מ ל"מ לפי שלא צוה הוא לכתוב הזמן ע"ש וזה ברור ואמת וכן הלכה:

שם בהג"ה וי"א דאם הנותן לא ביקש הקנין רק המקבל הוה כיפוי כח. לענ"ד זה הוה כ"ש. מהא דסכ"ב דאם מעיקרא אמר תנו ואחר כדי דיבור אמר כתבו ותנו. מסתמא לא חזר ממתנה ראשונה ע"ש. וכ"ש כאן דהנותן לא אמר כלום רק המקבל דודאי מסתמא לא חזר בו ודו"ק:

שם הקנה לו מטלטלין אגב קרקע ל"ק כו' דהו"ל כאילו הקנה לו מטלטלין אגב קרקע של מקנה כו'. כן הוא גי' הסמ"ע אמנם פירושו דחוק וכבר השיגוהו האחרונים. אבל לענ"ד ברור לפרש עפ"י גירסתו בדרך זה דבאמת לא שייך כאן סתם אין קנין לאחר מיתה כמו בשאר קנינים. דהרי זה ע"כ ה"ה סומך על תקנת מתנת שכ"מ מדרבנן דאי ל"ה הרי אין כאן שום קנין על הקרקע עצמה ואין כאן שום אגב. וע"כ עיקר סמיכתו אתקנת משכ"מ. אלא דמ"מ כיון דהרי הוא רצה שיהי' קנין זה דתקנת שכ"מ גופה בתורת אגב. והרי לא תיקנו חכמים דין אגב במתנת שכ"מ וחשיב לענין דין אגב באמת כלא הקנה הקרקע כלל והוא קרקע של מקנה ודו"ק:

שם צוה להיו' פלוני אפוטרופוס וקנו מידו א"צ בזה יפוי כח כו' עט"ז שהקשה ע"ז מדברי הר"י לעיל סי' רמ"ו גבי כותב כל נכסיו לבנו דלא עשאו אלא אפוטרופא דאם אין שם יפוי כח גם אפוטרופא לא עשאו כיון דהוה בהקנאה אמרינן שמא לא גמר לעשותו אפוטרופא אלא בקנין כו'. וכבר כיון ע"ז הסמ"ע שם סקי"ד ויישב זה בלשונו שכ' דהרי בא לעשותו אפוטרופא בדרך הקנאה כו' פי' דבריו כיון דכתב לו האפוטרופסות בלשון מתנה שאני דאמרינן דלא כיון אלא לגוונא דמהני במתנה ודו"ק היטב:

סי"ט הא דאמרינן שאפי' הגיע השטר ליד המקבל ל"ק דווקא כשאין השטר כתוב בלשון צוואה אלא בלשון מתנה כו' ע' טור ס"ל ובב"י שהבין דקאי אשטר שיש בו קנין ונתקשה לו דביש בו קנין כי כתוב בלשון צוואה מאי הוה ע"ש וכן על מש"כ הטור דבלשון מתנה מסירת השטר הוה כקנין דלמ"ל להא. והסמ"ע בסקנ"ז נראה שנדחק בשביל זה לחדש דאם לא כתוב הקנין בתוך השטר שפיר מהני ע"ש. אמנם במקור דברי הטור שהוא דברי הרא"ש פרק מי שמת סי' ל"א יתבאר שהרא"ש חידש לפרש דשטר