חבל יוסף (חדרי דעה) קנה

וכמשמעות לשון הטור בסקס"א. אבל כבר כתבו האחרונים בחו"מ סנ"ב דלא קיי"ל כן כלל ולעולם לא קנסינן התירא ע"ש. וכ"נ לענ"ד מלשון המחבר בסכ"ח שהוא מדברי הראב"ד ודוק:

סכ"ו ואמר הנותן אני אטול החצי מיד כו' והמקבל אומר בהיפוך אם כתוב בשטר כו'. ואם אין הוכחה מלשון השטר מבואר בב"י דדעת הראב"ד דיד המקבל על התחתונה דהו"ל לאתנוי [ומלשון התו' גבי רב עילש שכתבו וקשה וכי שוטה הי' הנותן וכו' משמע דלא ס"ל כשיטת הראב"ד אלא שתלוי הכל בדעת המקבל). ותי' הרשב"א השיגו עליו דאדרבה המקבל הוא תפיס. ונראה בשי' הראב"ד דס"ל כשי' הרב בחו"מ סשל"ד בשי' המהר"ם דאפי' הקדים לו שכרו לעולם יד הפועל על התחתונה. דכיון דהוא נוטל משל הבעה"ב בשכרו עליו לברר הדבר ולהתנות. ואינו יכול לטול מספק ונכון. והנה לפי לשון הרמב"ם והטור בזה דתקנת חכמים הוא:

דאם אינו רוצה ליתן לו כפ"ב יחלוקו או פלגא באגר ותילתא בהפסד או פלגא בהפסד ותרי תילתא באגר. וא"כ מעיקר הדין מגיע לו כפ"ב ותנאי זה קולא הוא. א"כ י"ל דהכא הוה כספק בתקנת חכמים דקיי"ל דכל היכי דהוה ספיקא אוקמינן לי' אדינא כמ"ש הה"מ בפ"ד מגזילה. וא"כ פשיטא דיכול המקבל לבחור מה דעדיף לי' טפי כדי לאוקמי' קרוב לדינא טפי ודוק:

סכ"ז אם התנו על חלוקת הריוח ולא על ההפסד יפסיד המתעסק שני חלקים ממה שהי' מרויח. ואם התנו על ההפסד ולא על הריוח כו' ותוספת שליש חלק חבירו ואם התנו שיפסיד רביע יטול בריוח מחצה. זה לשון הרמב"ם ועב"י שי' רבותיו של הרמב"ם. ועוד שי' הרמב"ן. והנה בש"ס מבואר דתילתא בהפסד ופלגא בריוח. ולא כמש"כ הרמב"ם רביע בהפסד ומחצה בריוח. ואולם גם להרמב"ם אם הזכירו על חלוקת הריוח שיהי' למחצה מגיע עליו בהפסד שני שלישי חלקי הריוח. וא"כ הוא תילתא כמו שהוא בגמרא. אבל גוף החילוק הזה של הרמב"ם בין הזכיר תנאי הריוח להזכיר תנאי ההפסד לא זכיתי להבין דמאי נ"מ בין אם הזכיר אופן הריוח לאם הזכיר ההפסד. לעולם הרי מגיע לו שכרו על טרחתו בחלק הניתן. ואף שבב"י באר קצת זה דבהפסד הוצרכנו לנכות מחלקו של המקבל ובריוח צריכין להוסיף מחלק הנותן. ואולי כוונתו משום דבפוסק בתחילה מבואר בס"ב דרשאי להתנות בכל אופן שירצו רק שיהי' חלק הריוח יותר מההפסד ואין אנו דנין רק על משמעות הלשון ויש לומר שכן הוא משמעות הלשון ומ"מ גם המשמעות הזה אינו מובן לי היטיב. ועוד יש לתמוה בשיטת הרמב"ם דאם הזכיר ריוח יפסיד המתעסק שני חלקים ממה שהי' חלקו בריוח. דא"כ אם חלק הנותן קטן וטורח המתעסק מעט בחלקו של נותן ש"ט בהפסד מרובה שאינו מפסיד אלא שני חלקים מכפי הריוח שלו שהוא עכשיו מרובה והשליש האחד שמנכה מזה בשביל טרחתו הוא הרבה. ואם חלק הנותן גדול שמטריח הרבה בחלקו אין ש"ט בהפסד כ"א השליש שמנכה מכפי שני חלקי הריוח שלו שהוא עתה המעט. ואין זה אלא תימה. ובאמת דגם שני האופנים שבש"ס תילתא בהפסד ופלגא באגר. ופלגא בהפסד ותרי תילתא באגר. שבאופן הראשון חלק המקבל קטן מאופן השני. ואפ"ה השכר שלו שתות העסק בשניהם בשוה. ואפשר לומר דכך הוא הסברא שלעולם מגיע להמתעסק לשכרו שתות כל העסק בכללו. ולא חילקו בזה אם חלק הנותן רב או מעט. משום דכך הוא המדה דבעסק קטן ג"כ צריך לטול שכר ראוי. ואף שהוא לבעל העסק יותר ביוקר. מ"מ אינו כדאי להטריח משום ריוח מועט. ולולי שאיני כדאי הי' נראה לומר דלעולם תקנו חז"ל שיטול המקבל ש"ט שתות מכל העסק כולו או בריוח או בהפסד [וע' מש"כ בס"ב שאנו מחלקים את השתות חצי על הריוח וחצי על ההפסד]. ולא משגחינן בזה כלל אם חלק הנותן מחצה שליש ורביע. או להיפוך שחלק המקבל שליש או רביע. ואין מחלקין ג"כ אם הזכיר הריוח או ההפסד. ומיהו היכי שחלק הנותן פחות משתות לא מסתברא שיטול זה שכרו שתות. דא"כ נפיש שכר הפעולה יותר מכל העסק של הנותן וצ"ע:

ס"ל וכן אינו יכול לומר אתעסק בחצי שלי ואניח חצי הפקדון בב"ד עכ"ל. ואם עשה כן נוטל הנותן מחצה מחלק זה כ"כ הרי"ף ואע"ג דמבואר בסהס"י דאם שלח יד בפני עדים קנה לעצמו. היינו בירד בתורת גזילה. אבל כ"ז שלא ירד בגזילה הוה דתרוייהו לעולם שזה אינו רשאי לחלוק בלא דעת הנותן. הרשב"א בתשובה הובא בב"י בחו"מ סקע"ו ע"ש:

סל"ב נתן המתעסק מתנה כו' אפילו הפסיד חייב לשלם כו' דהוי כגוזל את חבירו ובא אחר ואכלו דרצה מזה גובה ורצה מזה גובה. והנה דעת הש"ך בנה"ך דאפילו לא ידע חייב. והח"ד השיג עליו דזה דמי להניח להם אביהם פרה שאולה וטבחוה דאינם משלמים אלא על ההנאה וא"כ בהפסיד ודאי פטור. והוסיף עוד דהכא אפי' באכל כיון דכי לעסי' הוה שינוי. בלאחר שינוי פטור לגמרי השני כמו אחר יאוש דמבואר בריש הגוזל בתרא דהשני פטור ע"ש. וצ"ל בשי' דאע"ג דהתם בפרה שאולה חייבים אם אכלוה התם דלא הוה גזלן לא שייך שינוי וכ"כ בעצמו בחו"מ סשמ"א לענין העור דחייבין היורשין להשיבה בעינה דלא שייך שינוי דלא הוה גזלנין ע"ש. אבל הכא דהמתעסק הוה גזלן תיכף כשנשתנה יצאה מרשות הנותן והשני פטור. מיהו אין דבריו מוכרחים ולענין הפסד הרי מבואר בהניח להם אביהם גופא דאע"ג דאכלוה פטורין מ"מ הוה ש"ש וחייב בגו"א. וביאור הדברים מבואר היטב בחיבורי שם. אבל לענין עיקר הדמיון להניח להם אביהם פרה שאולה אף שכבר כ' כן הרשב"א בחידושיו והביאוהו האחרונים אבל לכאורה קשה טובא בזה מהא דפריך בריש פ' הגוזל בתרא מהא דהגוזל ומאכיל את בניו פטורין, אדר"ח דרצה מזה גובה ורמ"ג. והנה בסיפא תני דאם הניח אחריות נכסים חייבין וע"כ דהכא בלי"ל לאבוהון כלום. וא"כ אין לו להנגזל לגבות כ"א הגזילה. וא"כ בידעו שהוא גזילה ודאי חייבים לשלם כדין כל מזיק שעבודו של חבירו [ודוחק לומר דס"ל למתני' דפטור דא"כ קשיא דר"י אדר"י דהכא ס"מ דפטור. ובגיטין דמ"א ס"ל לרשב"ג דחייב. והא אר"י הלכה כס"מ והלכה כרשב"ג במשנתינו] וע"כ דאיירי הכא בלא ידעו. (ומזיק שעבודו לא עדיף מגרמי דקיי"ל דבשוגג פטור]. וא"כ מוכח מהכא ע"כ [דהא על גוף האכילה דמזיק בידים] שחייב השני לר"ח ואפי' לא ידע. דאי ל"ה ל"ק מידי אדר"ח דהכא שאני דלא ידע ומשמע דאפי' לשלם הכל. והא דלא הוה כהניח להם אביהם כ' לחלק בספרי עחו"מ סשס"ג ע"ש היטב:

סל"ד בהגה המקבל עיסקא נותן מס מן העיסקא תחילה ואח"כ יחלוקו אלא א"כ התנו שיכול ליקח הריוח מתי שירצה. לכאורה גדולה מזו כ' הרמב"ן דלעולם אע"ג דהמקבל יכול לחזור בו כ"ז שירצה כדין פועל. מ"מ הריוח משועבד עד כל גמר הזמן וכשיהי' הפסד נוטלין מן ריוח זה ע"ש. ובספרי על חו"מ סקע"ו בארתי זה היטב. בש"ך סוהס"י הביא המהרשד"ם לענין ספק ר"ק דהוה ספק דאו' לחומרא והש"ך סתר דבריו מספק מתנות כהונה. ובע"י ד"צ כ' עליו דשאני ריבית דהוה איסורא אפי' ללוה זה ודאי הוה איסור גמור ע"ש. ולכאורה נראה דאע"ג לענין הלוה ודאי הוה איסורא אבל לגבי מלוה ודאי אין האיסור אלא משום הממון. דהא ילפינן מיני' גזל. ואי הוה איסור לא שייך למילף גזל ועוד ק"ו הוא דנראה פשוט דמי שיש בידו ממון גזל וממון ריבית ואין לו להשיב אלא לאחד נראה פשוט דצריך להשיב להנגזל. ואם השיב למי שלקח ממנו הריבית הנגזל ודאי מוציא ממנו דהרי לגזל איכא שעבוד ניכסא. ובריבית קיי"ל דליכא שעבוד ניכסא אלא דמחויב להחזיר משום מ"ע. וא"כ קו"ח הוא ומה ספק גזל דחמיר ספיקו להקל ריבית לא כ"ש ואולי דאדרבה דמטעם זה דליכא שעבוד נכסי אלא חיוב גברא. אינו כנגד חזקת ממון והוה כשאר ספק מ"ע דאו' דלחומרא וצ"ע:

הלכות חוקי עכו"ם ומכשף סימן קעח ס"ב מי שהוא קרוב להם וצריך ללבוש כו' עט"ז בשם הב"י דהטעם דאיסור חוקותיהם לא נמסר אלא לחכמים כפי שיראו כו' והב"ח כ' דלא אסרה תורה אלא כשרוצה להתדמות למעשיהם. אבל כל שכוונתו משום דבר אחר