חבל יוסף (חדרי דעה) קמח

שכירות ושפיר מעכב עליו אפי' בתו"ז דלא כהרשב"א. והנה הרשב"א דמפרש ההיא דעל בודיא באיסור נראה דלא ס"ל כסברת הרמב"ן בהא דבאיסור אפי' בלא זוזי מצי לסלוקי. ובאמת משמע כן קצת בש"ס גבי הא דאמרינן כל סלוקי בלא זוזי אפוקי הוא הוה א"ר וא"י בדיינים משמע לכאורה דאין מסלקין אותו אפי' מאכילת הפירות. וא"כ הרב בהגה שהביא דברי הרמב"ן גבי משכנתא דאיסורא דמעכב עליו ע"כ דהוא נמי מוקי דעל בודיא בהיתר ואפ"ה אין לו כח שכירות וא"כ גם באטרח מעכב עליו אפי' בתו"ז כמו שמוכרח לשי' הרמב"ן כנ"ל. ואפי' נימא דהא דמפרש הרשב"א הא דעל בודיא באיסור היינו בנכייתא ובמסלקי וכמ"ד דזה אסור. ומ"מ אינו כאיסור גמור וס"ל כמש"כ קצת פו' דזה אינו אלא חומרא בעלמא [וגם בשי' הרי"ף יש בזה דיקדוקים לכאן וכאן אי הוה איסור גמור ע"ש] ומשו"ה הוא דס"ל דלא מצי לעכב בלא זוזי. אבל באיסור גמור שפיר י"ל דמעכב אפי' בלא זוזי כלל. מ"מ הרב בהגה כללא כייל בכל משכנתא דאיסור. מוכח בהדיא כשי' הרמב"ן ולא כהרשב"א. וצ"ע שהביאו הש"ך בסתם וביותר דסתימת רש"י משמע ג"כ אפי' בתוך הזמן ע"ש. וכ"כ הטור בפירוש וצע"ג:

ס"ג אם נותן לו דבר קצוב כדי שיקבל אחריות כו' יש מי שאוסר. עש"ך דהיינו דהרמב"ן בטעם הב' דהחילוק במשכנתא דסורא דשטפה נהר אינו נוטל. ובאמת כ"כ בסמוך דע"כ דכל משכנתא בנכייתא אחריות הנכייתא על המלוה ובל"ה ודאי אסור לכו"ע ע"כ נראה דאין כאן חילוק טעמים וכולהו חדא נינהו וכן כוונתו דבכל נכייתא העיקר הוא הסך המותר שהוא הלוואה ואפי' יופסד המשכנתא ויהי' הנכייתא ג"כ הפסד. אבל כל החוב קיים ויש חשש ריבית. אבל משכנתא דסורא יוכל לפסוד כל החוב בשטפה נהר ולא הוה אלא שכירות בעלמא ודוק. וע' מל"מ שהקשה מכתובות צ"ה דאמרינן במשכנתא דפרדיסא דקש. דכתבינן לי' טירפא אנכסי' ע"ש במל"מ. ולי"ל דהתם בהתנה כן בפירוש דא"כ לא מצי למיפשט מינה על אישתדיף ב"ח שם. אבל המדקדק בלשון הרמב"ן דכ' דבמשכנתא דסורא אם שטפה נהר אינו גובה אלא מהפירות שבשדה יראה דכוונתו כמש"כ הרמב"ם בהלכות שכירות פ"ז דהשוכר או הממשכן פרדס לעשר שנים ויבש ימכרו וילקח בהם קרקע ואוכל פירות והוא ש"ס מפורש בפרק האומנין לענין שכירות ומשכנתא וע"כ דהחילוק מההיא דכתובות דהכא בראוי קצת למכור ויהי' לו פירות וכיון דחזי למידי לא מנכה לו וכדין שכירות דכ"ז שראוי קצת אינו מנכה לו מהשכירות כדקיי"ל גבי שוכר את החמור והבריקה או נעשית אנגריא אבל כשאינו ראוי כלל ודאי אינו משלם השכירות וכן הוא משמעות הש"ס בהאומנין שם בהדיא דאייתי משכנתא לדין שכירות ע"ש. וההיא דכתובות בלא חזי למידי ודוק. אלא שקצת צ"ע לענ"ד דלפי"ז כל עיקר דין משכנתא דסורא היינו ששוכר בפחות בשביל הקדמת שכר. א"כ מאי קמ"ל הש"ס מתני' היא מפרין על השכר כו' דהיינו דיכול לשכור בפחות בשביל הקדמת השכר. ואולי דהכא דדרך להוזיל טובא מיחזי טפי כריבית. וכה"ג כתבו התוס' בדס"ד ד"ה מה שעזי חולבת ע"ש וצ"ע. והנה נראה ברור דלשי' המתירין בס"ד לחזור ולהשכירה להלוה א"כ ממילא כל האחריות על הלוה. וי"ל דהרמב"ן לשי' דהוא אוסר זה אפי' במשכנתא דסורא כמבואר בב"י סקס"ד. אבל הרי המחבר כתב שם גם דעת המתירין והכא לא כתב אלא שי' האוסר. ונראה דהכא דווקא בשעת המשכונא גופא אסר. אבל אח"כ י"ל דשרי. והתם הרי להתנות שיחזור הלוה וישכור מבואר שם דאסור ולא שרי אלא אח"כ וא"כ אין שום סתירה מכאן. ואפ"ל עוד דשיקבל אחריות בהדיא גרע טפי ואסור לכו"ע ואפי' אח"כ וניחא בפשי'. עוד נראה לי לדינא דאין שום סברא בכאן להתיר שיקבל עליו הלוה אחריות אלא בנותן לו שכר בפירוש על קבלת האחריות גופה אבל בלא נתינת שכר מפורש ע"ז. לכו"ע אסור דמשכנתא דסורא ודאי לא עדיף משכירות ושכירות לא עדיף ממכר דכל שקרוב לשכר ורחוק להפסד אסור. וכמבואר בסקע"ג אלא דבנתינת שכר מפורש ע"ז בפ"ע. הוה מילתא אחריתי. ומבואר שם בסוהס"י דיש היתר בזה ע"ש ובכה"ג הוא דמיירי הכא. ומ"מ גם בזה לשי' הרמב"ן דכל ההיתר משום האחריות. כל שמסלק האחריות אי אפשר להתיר לעולם ודוק שם בהגה משכנתא אינה נפדית לחצאין שאם הביא לו מקצת המלוה מ"מ אוכל כל הפירות הגר"א כתב על ראיית הרשב"א שאינה מובנת לו דאפי' אם נגאל לחצאין ג"כ יהא פקדון ואולי נתקשה לו לשון הרשב"א שם שכ' דאע"ג דמשכנתא ניפדית לחצאין (כמו שהוכיח שם) מ"מ לענין הפירות כל שלא נתן כל הדמים כולה משתעבדא ואנו רואים כאלו הם פקדון בידו ע"ש אבל באמת הוא לשנא בעלמא במשכנתא כאן דאין נ"מ אי נגאל אי לא אלא לענין שהמלוה מחויב לקבל ממנו חצי המעות ולשון פקדון פשוט דל"ד דודאי הוא נקנה לו להמלוה לגמרי וע' חו"מ סע"ד. וראייתו מע"ע הוא מבואר היטיב וכן מצאתי מפורש בחידושיו לקידושין שם. דהוכיח מהא דאמר אביי דנ"מ ביהיב לי' חמשין פלגא דדמי' כו' והקשה כיון דכבר קבל הרי לפנינו שנתרצה ובודאי נגאל חציו וצ"ל דאמרינן דזה לא קבל אלא לפי הדין. וקשה דניחזי דעתי' מהפירות וצ"ל דאפי' אם הוא נגאל אינו מפקיע חצי הפירות. ומשו"ה אין אנו יודעין כוונתו ותלוי שפיר לפי הדין אבל זה ודאי דאם הדין דנגאל שכבר נפדה החצי ואפי' אייקר דידי' הוא דאייקר ולא שייך כלל לומר פקדון ע"ש וז"ב:

ס"ד א"ל לכשתמכור לא תמכור אלא לי בדמים אלו אסור הנה דעת הראב"ד והמגיד דאפי' במעכשיו אסור. אבל בהגהת מרדכי כתב דלשי' ר"י שרי. ונראה לכאורה דכוונתו על מש"כ התו' לחלק בזה בין אם אי אתה נותן לי מכאן עד ג"ש ה"ה שלו דשרי. וחלקו דהתם מעכשיו והכא בלא מעכשיו. וא"כ במעכשיו ה"נ שרי. אבל לולי שאיני כדאי צ"ע דהא מסקו שם דלמ"ד התם דמהני אפי' בלא מעכשיו יש לחלק דהתם יכול למכור וליתן לו כפי החוב אבל הכא אינו יכול למכור כלל ע"ש. והנה עד כאן לא פליגי התם אלא לענין אסמכתא אבל לענין ריבית לא פליגי וע"כ דלמאן דשרי גם בלא מעכשיו ס"ל כיון דלכתחילה נותן בתנאי מכירה ליכא בזה ריבית ואפ"ה אסר הכא. וע"כ עיקר החילוק כמש"כ התוס' שהוא לפי שאינו רשאי למכור כלל לאחר והוא מוכר לו ע"כ. בשביל שצריך לאלו המעות הוה ריבית טפי. וא"כ ודאי די"ל דה"נ לדידן אפי' במעכשיו אסור ולא כתב אלא דלמ"ד מעכשיו הוה מצינו לומר כן. אבל באמת מוכרח דאפי' במעכשיו אסור וצ"ע:

והנה לפי דברינו מבואר דכל האיסור בכאן דמשום תנאי זה הוה טפי ריבית אבל פשוט דמדאורייתא לא שייך זה. והוה כמכירה לגמרי ושרי. ובזה יתיישב קושי' הב"י דהקשה דבעה"ת כ' דהוה איסור דרבנן. ובש"ס מוכח דהוה צ"א בריבית ומדברי התוס' מבואר דצ"א בריבית הוה דאוריי' דהכא ודאי עיקר הריבית אין בו חשש דאו' כיון שהוא מתנאי מכירה כנ"ל. וראיתי מש"כ ליישב קושי' הב"י דמשום דמוזיל במכירה ליכא אלא איסור דרבנן. ובאמת דאי מעיקרא הוה הלוואה ומתנה שיוזיל עמו דרך מכירה כגון שהלווהו והתנה שימכור לו חפץ בפחות מדמיו לכאורה הוה ריבית גמור ועש"ך סקע"ג. אבל העיקר כמש"כ דמדאורייתא מתחילה מכירה גמורה היא ודוק היטיב:

ס"ו בהגה מי שהשכין בית שאינו שלו והוצרך המלוה ליתן לו שכר צריך הלוה להחזיר כו' גם השכר עב"י בשם הרשב"א שנסתפק בזה משום ריבית וע"כ אין ספיקו לענין מה שצריך הלוה להחזיר לו כל החוב. ואינו מנכה דמי הניכוי שהתנה לו דבזה לא שייך ריבית כיון שאינו מחזיר אלא מה שקבל מן המלוה וע"כ דכוונתו לחייבו כל היתרון שהוצרך המלוה לשלם כפי שכר הראוי וכן מבואר בהדיא בט"ז. ולכאורה כיון דלא הי' שלו ונתבטל המקח מעיקרו דהוה מ"ט. א"כ אין לו אלא מעותיו שנתן. וצ"ל דמ"מ הוא מדין אחריות שנוטל את השבח וכן מבואר בחו"מ סשע"ג גבי גזל ומכר והוצרך הלוקח לשלם הפירות שאכל. שהגזלן צריך לשלם לו ול"א דהוה מ"ט. וכ"כ האחרונים גבי משכיר בית שאינו שלו בסשס"ג שם. דהמשכיר צריך לשלם לו כל השכר שנתן אפילו הוא יותר ממה שפסק עמו מדין אחריות. וע' מש"כ בזה בספרי שם וצ"ע. אלא דלכאורה צ"ע דהא באמת עיקר נכייתא שהוא מוזיל מן השער הוה כריבית. אלא דההיתר משום דהקרקע קנוי' לו וא"כ זה שאינו שלו ואין כאן קנין עיקר הנכייתא הוה ריבית והוא בטל. וצ"ל דאפי' על הקרקע הגזולה יש ע"ז שם קנין. וכ"כ