השיב משה יורה דעה סב

להתקיים בלא כהן לכך אינו דומה לשליח דעלמא ואינו ענין כלל לשליח הן אם הויין שלוחא דרחמנא או שלוח דידן ולא הוי כשליח שהתנה וז"ב ואמת ועוד נראה ברור דגם אם הוי אמרינן דהויין שלוחא דידן היינו דוקא בקרבנות או של יחיד דהוי שליחו של בעל הקרבן שמקריב משלו או בקרבנות ציבור הוי שליח של הציבור אבל בהשקאת סוטה ופעולת המים אין זה טבעית רק בכח מצות ה' שצוה למחוק שמו על המים ודאי לא הויין רק שליח דרחמנא ומצות השי"ת עליהם ולק"מ על השאילתות ודו"ק וא"ל הלא בשידוכין אינו מחייב את בנו דהלא אם נתברר שבכו אינו מרוצה בהשידוך פטור מן הכל ועיין באה"ע סי' כ' סעיף ו' בהג"ה א"כ אינו מחייב רק א"ע שלא יחזור או בקנס אם יחזור ואם לא יחזור מחייב א"ע לסבל לבנו א"כ לא הוי כשליח כלל דז"א דהא עיקר הדבר דעלי' קאי התנאי והוא עיקר המעשה לא שייך על עצמו כלל רק על בנו דהיינו אם יסלק לזמן פ' יתקיים השידוך דהיינו שישא בנו בחו"ק את בת פ' א"כ אינו על גוף עשי' רק שליח כל זמן שלא מיחה בנו לכך א"צ לת"כ והעשיה בטלה אם לא נתקיים התנאי וממילא דאין עלי' שום חיוב וז"ב: ע"כ אם יתברר שהיה תנאי מפורש קודם כתיבת התנאים ע"פ עדים החתומים בהתנאים לא מבעי' אם אין כת"י יוצא ממקום אחר לכ"ע נאמנים אלא אפילו אם כת"י יוצא ממקום אחר נאמנים לא מבעי' לדעת המחבר בש"ע חו"מ סימן פ"ב סעיף י"ב ולדעת הסמ"ע שם בסי' מ"ו ס"ק כ"ד ודאי דנאמנים ע"ש אלא אפילו לדעת הש"כ שם בסי' מ"ו ס"ק קט"ז ובסי' פ"ב בש"כ ס"ק ל"ד ע"ש מ"מ כיון דבאמת מפורש בהתנאים שהסילוק יהיה בזמן פ' רק שלא נתבאר שהיה תנאי גמור בעיקר המעשה הויין רק כמו שמפרשים דברי השטר ונאמנים לכ"ע כמבואר שם בסי' ע"ו ס' ל"ז בהג"ה ובש"כ שם ס"ק י"ב וכ"ש אם עדים אחרים מעידים כן דנאמנים כמבואר שם בש"כ ס"ק קט"ו ע"ש וכל זה הוא ברור כשמש בס"ד ובפרט לפי מ"ש התומים שם בסי' מ"ו ס"ק מ"ט נראים הדברים דהכא ג"כ היה הסכמה שיהיה התנאי בע"פ מיהו א"צ לזה דהכא הוי רק פי' דבריהם כמ"ש: וכבר כתבתי דאם לא יברר אבי הכלה אונסו ולדעתי הוא דבר שאיננו יכול להתברר ואבי החתן יברר באגרת כת"י שהשיב לו על האגרת שכתב לו שתבעו ולא סילק א"צ להתנאי שקודם כתיבת התנאים דבלא טעם זה ג"כ פטור מהקשר רק דתנאי זה צריך אם יברר אונסו מה שלא יתכן להיות בירור לענ"ד ומכ"ש אם יתברר התנאים שקודם כתיבת התנאים והאונס לא נתברר דנתבטל הקשר: ובענין מה שרוצה אבי החתן שיתן בטחונות שיחזיק את הזוג בק"ק ליסקא ולא בכפר כפי הכתב שביניהם שיחזיק אותם בק"ק הנ"ל הנה כיון דלא נתבאר בהכתב שיתן בטחונות רק סתם שמחויב להחזיקם בק"ק הנ"ל אינו מחויב ליתן בטחונות רק באם כראה להב"ד שהוא מבזבז נכסיו או שום אמתלא שהב"ד מבינים שלא יקיים אחר הנשואין כפי הכתב הנ"ל אז הדין נותן שמחויב ליתן בטחונות ע"ז וזה הכל תולה לפי ראות עיני הב"ד כמבואר בש"ע חו"מ סי' ע"ג סעיף י' ובש"כ שם ס"ק ל"נ ל"ד ומ"ש השואל מסעיף י"א שם איכו דומה לכאן אם לא נראה לב"ד שום חשש דהתם נולד שיצאו עסיקין שלא נודעו בשעת המקח כמבואר שם בסמ"ע ס"ק ל"ג אבל אם לפי ראת עיני הב"ד נראה שלא יקיים אח"כ כפי הכתב ולא יהיה כח לכופו בד"י בעו"ה ודאי דהדין נותן שיתן בטחונות ע"ז וז"ב: והנה אחר שכתבתי כל אלה ראיתי בתשובת מהרי"ט ח"ב ח' ח"מ סי' ק' דכתב שם טעם של הזקן שבתשובת הר"ש משנץ כמ"ש כמבואר למעיין הטיב בדבריו ושמחתי שכיוונתי לדעתו הגדולה בזה והנה מה שמפלפל שם מכח הקרא כחסד אשר עשית עמדי לדעתי אין מזה נדנוד קושיא על הגמ' וע"ש שמפלפל ג"כ בענין אל תצר את מואב ולענ"ד נראה מה שכתבתי לעיל בזה הוא הנכון בס"ד

והנה מכח שלא רצה לסלק בזמנו היה ראוי לחייבו בקנס מן הדין כפי המבואר בב"ש באה"ע סי' נ' ס"ק י"ד ובסמ"ע לחו"מ סי' רמ"ה ס"ק ב' כמ"ש המופלג השואל אך אף דהקשר בטל אף אם היה אכוס כיון שהי' תנאי מפורש קודם כתיבת התנאים כמ"ש מ"מ האונס פוטרו מקנס דאנוס רחמנא פטרי' ואף דהוא אונס דשכיחא והיא קיבל עליו הקנס א"כ ראוי לומר דקיבל עלי' גם אדעתא דהכי דאונסא כהאי הו"ל לאתנוי' ולא אתני זה אינו דהא באמת עיקר הקנס לא הונח רק על החוזר מהשידוך רק ממילא הוא גם על העובר על איזה תנאי דאל"כ בקל יכול למצוא צדדים להשמט א"כ בלא עבר מחמת חזרה כלל רק איחר קצת מחמת אונס ועתה רוצה לסלק ועומד וצווח שרוצה לסלק ולקיים כפי התנאים אין סברא כלל לחייבו בקנס ועוד הלא מה שחייב קנס הוא אסמכתא רק דמחויב משום שבייש חבירו וא"כ הוי מטעם עונש א"כ כשהוא אנוס אף באונס דשכיח רחמנא פטרי' מעונש כמ"ש דהא מצד שחייב א"ע לא מתחייב דהוי אסמכת' רק מחמת דמי הבושת חייב כמבואר בחו"מ סי' ר"ז סעיף ט"ז ובסמ"ע שם ס"ק מ"ז ובש"כ שם ס"ק ק"ד ובסמ"ע סי' רמ"ה ס"ק ב' ובב"ש לאה"ע סי' כ' ס"ק י"ב ע"ש וז"ב ודוק ועיין בש"ע י"ד סי' רל"ב סעיף ט"ז ובאה"ע סי' נ' סעיף ו' בהג"ה ושם בח"מ ס"ק י"ז ובב"ש ס"ק י"ח ובס"ק ק' ובפרט דמי בושת דאינו חייב מעיקר הדין עד שיתכוון לבייש או להזיק כמבואר בב"ק ד' פ"ו ע"ב וק"ז ע"א ול"ה ע"א ובחו"מ סי' תכ"א סעיף א' וי"א ואף דמבואר בי"ד סי' רל"ו סעיף ו' בהג"ה דאינו נאמן לומר שהי' אנוס הלא תברא בצידו דכתב שם בהג"ה אינו נאמן לומר שהיה אנוס שיתחייב שכנגדו ע"ש משמע להדי' דלפטור עצמו נאמן רק דודאי חייב שבועת היסת שהי' אנוס ואף שזה שכנגדו אינו יודע אם היה אנוס או לא אין זה כטענת ספק דזה תבעו בברי רק שזה פוטר עצמו באיזה טענה שאינו ידוע לו מש"ה לא מחשב כטענת ספק כמבואר בש"כ לחו"מ סי' ע"ה ס"ק פ"ב דהיכא שידוע שבא ממונו ליד חבירו וחבירו טוען שנאבד או שנתקלקל באיזה ענין שנפטר מן הבעלים צריך לשבע שהוא כדבריו אף אם חבירו שכנגדו אינו יודע בוודאי להכחישו עכ"ד ע"ש מיהו יש לחלק דהתם לפי דברי הנתבע הרי בא לידי חיוב החזרת החפץ קודם שנאבד א"כ הוי החיוב ברי להתובע רק הפטור ספק לכך לא מחשב כטענת שמא אבל כאן בנד"ד הרי לפי דברי הנתבע לא בא לידי חיוב קנס מעולם שהיה אז כשלא סילק אנוס והתובע אינו יודע אם הי' אונס א"כ הוי כטענות שמא דהחיוב של הקנס מעיקרא הוא לו בספק אבל נראה דז"א דהרי כתב הש"ך בסי' ע"ה ס"ק כ"ז לענין א"י אם פרעתיך אפילו אם ספק פרעון הוא קודם הלואה אפ"ה הוי החיוב ברי והפטור ספק עכ"ד ע"ש אלמא דאף שהספק הוא שמא לא בא לכלל חיוב מעולם מ"מ כיון שהחיוב גלוי ופטור ספק הו"ל כהחיוב ברי א"ה ה"נ לא הו"ל כטענת שמא דהו"ל כהחיוב ברי להתובע והפטור ספק ועיין בתומים בסי' ע"ה ס"ק ו' דכתב דדברי הש"ך הנ"ל מוכרחים מהש"ס ע"ש ועדיין יש לחלק ולומר דהתם בנידון הש"כ בסי' ע"ה ס"ק כ"ז הוי שני ענינים אבדת הפקדון והלואה שייך לומר הלואה ודאי ואבדת הפקדון ספק כמה היה שוה וכן ספק מלוה ישנה שמביא התומים התפיסה הוי ודאי והמלוה ישנה שמכבר ספק אבל כאן ענין א' הוא שלא סילק ושמא היה אנוס בזה ולא בא לידי חיוב קנס מעולם אבל לא נהיר לי לחלק בזה דגם כאן הוי ב' ענינים דמה שלא סילק הוי ודאי והאונס היא ספק ומה לי בשעה חדא או בזה אחר זה הלא גם שם י"ל דלא בא לכלל חיוב מעולם מ"מ הו"ל ודאי כיון דהתפיסה ודאי והמלוה ישנה ספק ה"כ מה שלא סילק ודאי הוא לו להתובע ורק אם היה אנוס ספק הוא לו לא מחשב כטענת שמא דהוי כחיוב ודאי להתובע ורק הפטור ספק לו דלא מחשב כטענת שמא כמבואר בש"כ סי' ע"ה ס"ק פ"ב היוצא מזה דמצירוף דברי הש"כ בסי' ע"ה ס"ק פ"ב עם מה שכתב בסי' הנ"ל ס"ק כ"ז מבואר למעיין דחייב שביעת היסת בנד"ד שהי' אנוס ובוודאי נאמן לפטור א"ע בשבועת היסת וכן הוא מצד הסברא דלמה לא יהי' נאמן לפטר עצמו בשבועתו בטענה זו דלמה יגרע מכל טענות דל"ש דנאמן בשבועתו לפטור והלא שומר פטור מה"ת בשבועה דנאנסה ומה לי נאנסה או אונס עצמו ואף דהתומים כתב בחו"מ סי' כ"א להדי' דאינו נאמן אף אם הוא מוחזק במח"כ דבריו מרפסין איגרא דלמה לא יהי' נאמן בשבועתו לפטור עצמו וגם לא ידעתי מנ"ל הא ומבואר להדי' מדברי זקני הרמ"א ז"ל בסי' רל"ו בהג"ה הנ"ל להיפך דדוקא לחייב שכנגדו אינו נאמן אבל לפטור עצמו נאמן וכל חילי' דהתומים שם מהירושלמי ע"ש וכבר כתבתי לעיל דפירושו בהירושלמי דחוי' מעיקרה מכח הירושלמי דפ' מי שאחזו וא"צ לכפול הדברים ועיין בש"כ יו"ד סי' רל"ב ס"ק כ"ה וכ"ז ע"ש ובש"כ חו"מ סי' ל"ד ס"ק ח' מבואר דנאמן לומר אכוס הייתי להכשיר עצמו ע"כ ברור הדבר דנאמן בשבועתו לפטור עצמו מהקנס וממילא דאינו יכול לתפוס שכנגדו המתנות שבידו על הקנס כמ"ש הסמ"ע בסי' ע"ה ס"ק י"ז והש"כ שם ס"ק כ"א בשם ב"י וד"מ לענין אם טוען זה נאנסה ודו"ק ומחמת שאינו רוצה להשליש בטחונות על המזונות ודאי אין לחייבו קנס דהא לא קבל עליה ולא התנה כן ואף אם הדין נותן כן עתה לפי ראות עיני הב"ד די בזה אם יפטור עי"ז שכנגדו מהקשר אם לא ישליש אבל לא לחייב אותו מש"ז קנס דודאי קשה הדבר להשליש בטחונות על סך מסוים כזה ולא קיבל עליה וז"ב: מיהו אפשר לומר כיון שנתברר שעבר המועד ותבעו קודם הרי זה על הקנס כמו בעהש"ט והוי כמוחזק ואינו נאמן זה לפטור עצמו בטענות אונס ובפרט שהאגרת שהשיב כתוב בו שהמעות בידו ואף אם יתן אמתלא י"ל דאינו נאמן כיון דהוי בעהש"ט מיהו גם ז"א דהא מבואר בגמ' מס' שבועות דף מ"ה ע"ב שם דמשני דאפקיד ליה בשטר ע"ש אלמא דאף לנגד שטר יכול לטעון נאנסה וכן מבואר בחו"מ סי' רצ"ו סעיף ב' דגם החזרתי יכול לטעון במגו דנאנסה ע"ש וכן מבואר בחו"מ ס' ק"ח סעיף ד' בשטר עסקא א"כ ה"ה ה"נ דיכול לטעון אנוס הייתי במה שהעברתי המועד ונאמן בשבועה וז"ב כיון דלא שייך לומר על טענת זו שטרן בידי מה בעי וז"ב

ובנידון הוצאות אם לא ישבע כנ"ל מחויב הוא להחזיר לאבי החתן גם ההוצאות הנהוגים מה שיברר כמבואר באה"ע סימן נ' סעיף ג' ואם ישבע אזי יפטור מההוצאות אבל אין יכול להוציא בשבועתו מאבי החתן דשבועה אינו יכול להוציא ואף אם הי' ברור שהיה אנוס מ"מ אם היה תנאי מפורש קודם כתיבת התנאים פטור זה מלהחזיר הוצאותיו וז"ב ונידון המתנות שביד החתן ע"ש באה"ע בסעיף הנ"ל בב"ש ובח"מ ושם הכל איירי בסבלונות שביד הכלה וממ"ש הב"ש שם בס"ק ו' בשם תשובת הרא"ש ובשם הפרישה משמע דהוי הדין כענין מתנות שביד החתן כמו דהוי הדין לענין מתנות שביד הכלה וכ"מ שם בש"ע סעיף ד' ובח"מ ס"ק י"ב עיי"ש סעיף ג' בהג"ה לענין שידוכין בלא אירוסין וע"ש בח"מ ס"ק י"א ובב"ש ס"ק ט' וי' מיהו בתשובות הב"ח סי' מ"ט חולק ע"ז וכ' דמשמע מהרמב"ם ומהג"מ דדוקא מה ששלח איהו לה הדרי דאיכא למימר דלא שלח לה אלא לנוי להתקשט בהן בלבד ולא למתנה אבל מתנות שנתנו להחתן הם מחמת חיבת חיתון כדי לקרב דעתם זה לזה נתנו להחתן מתנות אם כן מתנות גמורות הם בלי שום תנאי ולית לן למסמך על אומדנא דידן להוציא מיד המוחזק ומביא סעד לזה מתשובת מהר"א מזרחי שהביא בשם הר"י אור זרוע הארוך בשם ר' קלונמוס ומסיק שם הב"ח בתשובה דאין להוציא מיד המוחזק ע"ש והב"ש והח"מ והבאה"ט לא ראו תשובת הב"ח כלל שלא הביאו דבריו כלל