השיב משה אבן העזר צט

ט' ע"א דמשני חם אמרו בנ"מ יאמרו בנכסי צ"ב. א"כ קשה דשמא תכתוב הכל לבעל בכתובתה לנכסי צ"ב ותיזיל לגבי חכם ותשרי לה. ואף להפוסקי' דאף בנכסי צ"ב יורש הוי במקום פסידא דאחריני כמו שאבאר בסימן מ"מ שמא תתן הכל לבעלה במתנה ולא תכתבם בכתובה והוא יתן לה כת בה בסתם על סך גדול כנגדן ואז ודאי דהבעל א"צ להחזיר דהם שלו לגמרי והוי כלוקח או כמקבל מתנה דהוא כלוקח. והיא לא תפסיד. ומיהו בכה"ג י"ל דגובין מהבעל דהוי רק להבריח כדקי"ל בחו"מ סי' צ"ט סעיף ה' דמתנ' כדי להבריח לא מהני. ומיהו אכתי קשה דתתן לבעלה במתנה גמורה ולא תטול כתובה כנגדן כלל ובנתכוין מתנה גמורה איתא שם דקנה המקבל אף שכוונתו להבריח. וא"כ כשלא תיטול כתובה כנגדן כלל הוי נתכוין למתנה גמורה ואין לומר דא"כ מאי תרויח בזה הא קי"ל אין אדם חוטא ולא נו ולכן לא חיישינן להא זה אינו. דתרויח רווח ביתא כדמשני הגמרא בב"ק דף פ"ט ע"א אמר ר' שלמן משום רווח ביתא ע"ש לענין ערים שהוזמו א"כ ה"נ ניחוש להא. ואנן סהדי דמתכוונה למתנה גמורה כדי שלא תצטרך להחזיר ליתומים ובפרט לגבי בעלה. וא"כ מה הועיל ר"ג הזקן בתקנתן לר' הונא. אלא ודאי די"ל דמעיקרא לק"מ דשאני התם דגזילה הוי וכשהיא בעין מחויב להחזיר אליבא דכ"ע אף אם לוקח הוי. או מקבל מתנה הוי כמ"ש הנ"י על האלפסי כאן בב"ב בסוגיא דידן דמאי דקא פשיט מנשאו גדולות היינו שאינם בעין וכבר הפסידו ע"ש. ולהא ודאי לא חיישינן שתידור ע"ד שתפסיד ודוק. ומזה מוכח בפשיטות דאין הגזילה עצמה קיים רק דאתי מחמתה קיים נמי דינא הכי. דאל"כ אכתי קשה שמא תחליפם. ויש לדחות שתתירא שלא יתודע להיורשים. ואין להקשות דאף דאמרינן בגזילה אף דהבעל לוקח הוי מחויב להחזיר היינו קודם יאוש דשינוי רשות בלא יאוש לא קני. אבל לאחר יאוש ודאי דאם לוקח הוי א"צ להחזיר דהוי יאוש ושינוי רשות עיין ב"ק ר"פ הגוזל ומאכיל. וא"כ הכא שכבר נדרה ליתומים ודאי דיתומי' יאושי מיאשי וא"כ אם הבעל לוקח הוי או מקבל מתנה הוי יאוש ושינוי רשות וא"צ להחזיר והדרא קושיא לדוכתא לק"מ לא מבעיא לאביי בב"מ דף כ"א ע"ב דקי"ל כוותי' שם כ"ב ע"ב דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש לק"מ אלא אפילו לרבא שם דסובר יאוש שלא מדעת הוי יאוש הכא אפילו יאוש שלא מדעת לא הוי דאינו ידעי לא מיאשי. ויאוש שלא מדעת היינו אילו ידעי הוה מיאשי ודוק והכא ליכא שום יאוש כלל לא מדעת ולא שלא מדעת דסברו שלא גבתה כיון דנדרה ויאוש היינו בדבר שידע שהוא שלו מיאש לה מינה וזה פשוט וברור: ועוד י"ל דמעיקרא לק"מ דאף דבעלמא ואם כבר עבר וא"א לקיים מתירין לו הכא לא דא"כ מה הועילו חכמים בתקנתם ודוק. א"כ היוצא מדברינו דע"כ צריך לתרץ כך גם אם נימא דיורש הוי א"כ ליכא למפשט מכאן כלל ולק"מ אך דקושיא ראשונה במקומו עומד דנפשט מרב ושמואל דבחי' ולפירות לוקח הוי ומלוה ע"פ לא גבי מיניה דבעל ואף דרב ושמואל אינהו סברי ב"ב דף קע"ה ע"ב מלוה ע"פ אינו גובה לא מן היורשים ולא מן הלקוחות ע"ש וא"כ לדידהו אף אם יורש הוי מלוה ע"פ לא גבי מ"מ נוכל להוכיח ממה דאמרו מכרה בטל דלוקח הוי ואף לדידן מלוה ע"פ לא גבי מיני'. ואין לומר דמ"מ הגוף שלה וא"כ גובין הגוף וממילא ליכא פירות. ז"א חדא דא"כ שם בדרב ושמואל נמי נימא הכי דלקוחות קנו הגוף ממנה וממילא דאין לו פירות. ועוד דא"כ מאי בעי כאן א"כ ודאי דגבי דהא בגוף ודאי דאין לו זכי' בחי'. אלא ודאי דאמרינן דלקנין פירות הוי לוקח תמיד ולא אמרינן דהוי לוקח לפירות כשיש פירות הוי לוקח להו דנימא כמ"ש דכיון דנגב' הגוף תו ליכא פירות אלא אמרינן דנקנין פירות בהאי קרקע הוי לוקח משעת הנשואין אף להפירות שאינם עדיין בעולם הוי לוקח מאז וזה פשוט וברור ומרוב פשיטתו לא ניתן נכתוב. רק לפי שראיתי במרדכי פ' י"נ בסוגיא שאנו עסוקים בו כתב וז"ל לותה ואכלה ועמדה ונשאת מהו נ"ל דוקא שמתה בחיי בעלה עד שלא תבעה מנוה אבל אם היא עדין בחיים ויש לה נ"מ אז אין שייך לומר בעל לוקח הוי שהרי הגוף שלה הוי בההיא שעתא עכ"ל וכשראיתי זאת סבור הייתי שנתכוין נסב א הנ"ל שכתבתי בסמוך דסברא הנ"ל עלתה על דעתי תיכף בגמ' קודם שאריתי במרדכי ודחיתי אותה בשתי ידים. וכשראיתי זאת במרדכי עמדתי משתומם חל המראה מלבד דסברא הנ"ל בעצמו לא מסתבר כלל דפירושו כפשוטו דלקנין פירות הוי לוקח כמ"ש מלבד זה הא קשה כמ"ש ואם נוקי האבעי' לאחר מותה כמ"ש מלבד דדוחק גדול הוא וגם קשה עליו מדרב ושמואל כמ"ש. מלבד זה קשה מאי פשיט מנשאו גדולות וק"ל. ועוד יש לתמוה דמשמע מדבריו דאם תבעה קודם שמתה אז הוי הגוף של המלוה אף לאחר מותה: אף אם אמרינן דלוקח הוי ודוק וקשה הא מוכח להדיא בגמ' דילן בי"נ ע"ב דאם אמרינן דלאחר מיתה לוקח הוי היינו דהוי לוקח לאחר מותה על הגוף למפרע משעת נשואין ולכך איכא לומר דכוונתו שמגבין הגוף מהיום ולאחר מותה הפירות בדמי החוב. אף אם תמות בחיי בעלה. אבל ודאי דהפירות בחי' של בעל. וא"כ לא קשיא מדרב ושמואל על המרדכי וגם מנשאו גדולות פשיט שפיר דישאו מבעל קתני והגוף מחיים לאו מבעל הוא כיון דבעל אוכל פירות ודוק. אלא ודאי דאיירי לאחר מיתת הגדולות ופשיט שפיר וא"כ לא קשי' כלל על המרדכי. וגם הרווחנו דלא קשיא על הגמ' מרב ושמואל. מ"מ קשה קושיתי דהא מוכח דאם אמרינן לוקח הוי לאחר מותה היינו למפרע משעת נשואין לכך רציתי לפרש במרדכי דכונתו באם תבעה בחי' כופין אותה שתמכור נכסים בטובת הכאה דהיינו שאם תמות היא קודם יפסיד הלוקח ואם ימות הבעל קודם יזכה בהן הלוקח ודמי טובת הנאה שתטול תתן למלוה. או שתמכרם למלוה גופי' בטובת הנאה דהיינו אף שמעות הלואה פחותים תרבה משיוו הנכסים מ"מ כיון שהן כל כך כמו דמי טובת הנאה שקיל להו בטובת הנאה. וכן משמע ממאי דמסיק המרדכי וזה לשונו ואפילו חבלה באחרים משמע בפ' החובל שמוכרת נ"מ בטוב' הנאה ומשלמת וכ"ש מה שלותה ואכלה. וא"כ משמע להדיא דגם לענין לותה ואכלה מוכרת בטובת הנאה. ומ"ש אז אין שייך לומר בעל לוקח הוי היינו על הגוף שלא תוכל למכור בטובת הנאה. ואף דקשה דמשום זה לא הוי צריך לדחוק לאוקמי בדוחק גדול דאבעיא דווקא באשה מתה. ובפרט שכבר הוכחתי לעיל דאבעיא גם בחי' היא י"ל כפשוטו דלענין מכירה בטוב' הנאה ודאי לא איירי דזה ודאי בין אם לוקח הוי או יורש הוי וזה פשוט. אך דטובת הנאה היא דבר מועט כמו שפי' רש"י שם בב"ק פ"ט ע"א ומבעי' לי' אם גובה חובו לגמרי תיכף מהבעל וזה פשוט וברור. ואין להקשות דאכתי מאי פשיט מנשאו גדולות דלמא גובין הקטנות בכה"ג זה אינו חדא דדוחק לאוקמי מתניתין בהך גבי' בדבר מועט הוא וישוה כפי המגיע להם ועוד דהמשמעו' דהגדולות הכניסו הכל לבעליהם ולא השאירו לקטנות כלל והקטנות גובין כל חלקם והא חלק הקטנות וחלק הגדולות שוה וא"כ האיך טובת הנאה שוה כמו חלק הקטנות דהיינו החצי דטובת הנאה דבר מועט היא ולא חצי דלכך קרי טובת הנאה וזה ברור ומבואר שם ברש"י דב"ק דדבר מועט הוא וא"כ איך ישוה כמו חלק הקטנות שהוא החצי דכל מה שיש להם יש להקטנות. ועוד דעיקר הפשוט מדר' חי' ובדר' חייא ישאו מבעל קתני ומכירה בטובת הנאה ודאי דלאו מבעל היא וזה ברור ונכון. וגם מפשטות דרבין אין להקשות דנזונית מלתא דפסיקא ואיך נדחוק ונימא ע"י מכירת טובת הנאה וכשהטובת הנאה שהוא דבר מועט שוה כל כך שתוכל האלמנה ליזון כל ימי חי' ובפרט דרבין אמורא הוא ודרך אמורא לפרש ולא לסתום כל כך ועוד דבלא"ה כתבו התוספות דהפשטות מרבין רק על אחר מיתה עיין ע"ב דיה והיורש וכו'. וגם המרדכי צריך לתרץ כמ"ש כי היכי דצא תקשי מאי פשיט מנשאו בתולות וק"ל וא"כ למה דחיק אנפשי'. והי' נ"ל דהמרדכי לאו על האבעיא קאי דודאי מודה דאבעיא גם בחי' רק דכתב לדין בפ"ע רק דמציין על הגמרא וה"פ לותה ואכלה ועמדה ונשאת מהו וכונתו דאבעיא הנ"ל לא אפשט' כמ"ש לקמן בסם האלפס וא"כ לא גבי המלוה ע"ז כתב ונ"ל וכו' ודוק דהמרדכי לאו פרשן הוא שיפרש דברי הגמ' רק פסקן כנ"ל ברור בדברי המרדכי אבל מה אעשה שהרי איתא בהגהת מהר"מ על המרדכי על מ"ש דאז אין שייך לומר בעל לוקח הוי דהגוף שלה הוי בההוא שעתא כתב בהג"ה וזה לשונו וסברא זו ישנה בתוס' ד"ה והיורש את אשתו מהר"ם עכ"ל ולא ידעתי איזה סברא חידש במרדכי הא מפורש בגמרא פ' החובל ועוד דהאיך תמצא בתוס' הנ"ל. אלא נראה מדברי מהר"מ שפירש דברי המרדכי כמ"ש מקודם. ומפרש דברי התוס' הנ"ל שכתבו דמדרבין ג"כ לא מוכח דמחיים יורש הוי רק דניזונות ע"י שתמכור הגוף מהיום ולאחר מיתה הפירו' וקשה למהר"מ הא רבין מלתא דפסיקא קתני ושמא אינו שוה למכירה כזו כדי שתספיק למזונות אלמנה לכך מפרש דמגבין הגוף וממילא דאף פירו' אין לו. ולכך כתב דסברא זו ישנה בתוס' וזה אינו דליכא למימר כך כונת התוס' חדא דכתבו התוס' בפירוש והפירות לאחר מיתה ועוד דאם כך הוא סבר' התוס' א"כ מאי נ"מ במחיים חי לוקח הוי יורש הוי ומאי הקשו מעיקרא אהרשב"ם אלא ודאי דכונת התוס' כפשוטו ודמי מכירה זו לאו דבר מועט הוא וטובת הנאה שהוא על הספק וק"ל. וא"ל שפירש מהר"מ במרדכי כפירוש השני ע"י מכירת מהיום ולאחר ומתה והיינו דסברא זו ישנה בתוס' זה אינו דהתוס' כתבו כך למאי דאמרינן לאחר מיתה ודאי יורש הוי כמפורש בתוס' אבל המרדכי הא קאי בהאבעי' ומפרש האבעיא לאחר מיתה ומסופק דלמא לוקח הוי לאחר מיתה. א"כ איך כתב בפשיטות דמחיים מגבין בכה"ג דמשמע מדבריו דע"ז לא בעי כלום. וגם קשה האיך מפרש מהר"מ הא דמסיק המרדכי מפ' החובל דמשם מוכח בהדיא דדוקא בטובת הנאה מוכרין ויש אתי לפרש הגהת מהר"מ הנ"ל בדרך עמוק אבל הוא רחוק וזר ויתבאר בסימן ע"ש ותמצא נחה דקב"ה חדי בפלפולא לכך נראה שכוון כפשוטו שמצינו גם בתוספות גבי כזו ע"י מהיום ולאחר מיתה גובה עכשיו אף שאינו נוטל כלום מהבעל כמו סברת המרדכי דגובה עכשיו תיכף ואינו נוטל מהבעל כלום. ואעפ"כ איזה תלמיד טועה כתבו. ולא ממהר"ם הוא דהא מכירה דטובת הנאה מפורש בפ' החובל כמו שהביא המרדכי עצמו ואיך שיהי' הפירוש במרדכי. הפירוש באבעיא ברור כפירוש הרשב"ם דמבעי' בחי' והדרא קושי' לדוכתא דנפשוט מדרב ושמואל. ועוד קשה דקא פשיט מנשאו גדולות דיורש הוי דלמא הך אתי' כר"ג דכתובות ולדידי' ודאי הבעל יורש הוי בנכסים שהכניסה דהא במשנה לא נשנית הך לדרבותינו כלל וגם ברייתא דר' חייא י"ל דאתיא כוותי' וקאי על המשנה אבל לפי מאי דמסקי רב ושמואל כרבותינו בעל לוקח הוי וקושי' זו קשה אף למאי דאפרש הגהת מהר"ם בסימן הנ"ל ויפרש הגמ' כן מ"ע תקש' קושיא זו ע"ש. לכך נ"ל דאף אם הוי אמרינן דהבעל נם מחיים ולפירות יורש הוי אף במקום פסידא דאחרינא ולא אפסדו אנפשי' דהא לא ידע עדיין מר' אשי. מ"מ איתא לדרב ושמואל דהא ודאי אם לא תמכור הנכסים כ"ע מודו דהבעל אוכל פירות ואין לה שום זכי' בהן ואף אם אמרינן דהוי כיורש אף דבעלמא היכא דהמוריש איתא אין להיורש זכי' ש"ה דבחיי המוריש לא ירש עדיין. אבל