השיב משה אבן העזר צח

דאלמנה ולקיחות ה"ט דאפסד אנפשי' ואפסד דמלוה לא הוי אפסיד אנפשי' ומגבי גבי וכיון דמסופק א"כ תפיסה מהני ואם הוי משני משום דאפסיד אנפשיה הוי אמרינן דלא מהני תפיסה והוי טעות בדין לכך משני משום פסידא דאלמנה ותו ליכא טעות בדין. דאף אם לא נדע רק מזה התירוץ מ"מ לא גבה ותפיסה מהני דבזה גופא ראוי להסתפק אם הוי הבעל אפסיד אנפשי' או לא ודוק היטב. וא"ל דלא תיקן בזה ר' אשי עדיין דנשכיל בזה דיש עוד תי' ונפשט מזה ספקותו כמ"ש בראש הסימן הנ"ל (וכמ"ש בסי' הנ"ל) דאין לדחות פשטות ולומר דהוא גופא מספקא לי' וא"כ אכתי יכול להיות טעות בדין זה אינו דאם נשכיל בזה נשכיל גם בזה. דקשה מנ"ל לרבי אשי ודוק אבל לר"ח ורשב"ם נשאר הקושי' מנ"ל לרבי אשי גופי'. וקב"ה חדי בפלפולא אבל כפי שיתבאר בסי' שאחר זה אין ראי' מכאן כלל וכלל לא לכאן ולא לכאן. וקושי' שהקשה התלמיד מעיקרא ליתי'. (סי ט"ו) ועוד דבאלא"ה אף להאלפס אתי שפיר דנ"מ לדברים אחרי' דלא אפסיד הבעל אנפשי' והוי פסידא דאחריני ולא אפסיד אנפשי' כגון גזלה ואכלה קודם הנשואין דלא הבעל אפסיד אנפשי'. דע"פ היא ולית לי' קלא ולא הנגזל דמאי ה"ל למעבד דודאי שלא ברצונו הי' ולפום שינויא דהשתא גובה בכה"ג מן הבעל דבמקום פסידא דאחריני ולא אפסר אנפשי' יורש הוי משא"כ אם הוי משני דאפסיד הבעל אנפשי' דאז לא הוי גובה בכה"ג. וכן יש נ"מ לנידון דתשוב' הרא"ש בסבלונות הובא בטור א"ע סוף סי' צ"א ובש"ע שם סעיף ה' ולפי מ"ש הב"ש שם ס"ק י"ד דאין להם קול כמו מלוה בשטר ע"ש ודוק. ועוד יש כמה וכמה נ"מ לנחבל אם גובה לאחר מות האשה עיין מה שאכתוב בסמוך דאם הוי משני ר' אשי דאפסיד הבעל אנפשי' ודאי דנחבל לא הוי גבי כיון דלא אפסיד הבעל אנפשי' ודוק. אך דלפי זה קשה גם להאלפס דמנ"ל לר' אשי כיון דלא נשמע מדרבין כמ"ש לעיל. לכך נראה לי דמעיקרא לא קשה כלל דלא מיקרי אפסיד אנפשי' ולא יכול לשנוי' דהבעל אפסיד אנפשי' דבשלמא הלקוחות דעיקר עשייתן היינו הקנין לא הי' ראוי להיות ואפסדו אנפשי' בזה וכן הלואה בלא שטר. אבל בזה עיקר עשייתו הם הנשואין שכנסה וממילא דאוכל פירות מנכסי' כתקנת חכמים ויורשה אחר מיתה א"כ מאי אפסיד אנפשי' שייך בזה. וכי אשה שיש על הנכסים שלה חוב תעגן ותיתיב וכי קנסוה חכמים בשביל דעבד כדין שלא נתן עיניו בממון לחקור אם יש לה או אין לה כמ"ש בש"ע אה"ע סי' ב' סעיף א' בהג"ה ובח"מ שם ס"ק א' דלא יעכב מלישא עד שימצא בעלת ממון וקנסו חכמים. וזה ברור ונכון. וא"כ מהא ליכא למשמע מינה כלל ועיין בסמוך מה שכתבתי שם בס"ד. סי' ט"ז ועדיין פש גבן לברורי בס"ד ממקומו דהא הרשב"ם פירש דהאבעי' דגמרא אי לוקח הוי או יורש הוי קאי בין מחיים ובין לאחר מיתה קצת קשה לכאורה דאיך נימא דבחיים יורש הוי האיך מצינו ירושה מחיים אלא ודאי או כלוקח או כמקבל מתנה הוי וצ"ל דה"פ דרבנן לא אלמוה לקנינו ליפות כחו טפי מהאשה דאתי מחמתה רק דהוא במקומה וכל זכות שהי' לה יש לו כמו יורש דבמקום המוריש קאי וזה פשוט. ומרוב פשיטותו לא ניתן לכתוב רק דאנו צריכין להציע למה שיבוא לפנינו בסמוך. וקשה דבחי' נפשוט דלוקח הוי ממשנה מפורש' בפ' החובל דף פ"ז ע"א דאשה שחבלה באחרים פגיעתה רעה לפי שאין לה מה לשלם. וקשה אמאי לא נגבי ממה שהכניסה לבעלה. ואף דיש לבעל הפירות מ"מ הא יורש הוי אלא ודאי דלוקח הוי מיהו לק"מ מכאן דהא י"ל דאיירי בלית לה נ"מ כמו דמשני הגמ' שם דף פ"ט ע"א ואל תטעה דקושיתי היא קושית הגמרא דשם. דזה אינו דשם הקושי' שתמכור מהיום ולאחר מיתה כמו שאבאר בסמוך ומיהו קשה דנפשוט ממשנה דכתובות ר"פ האשה שנפלו דף ע"ח ע"א דתני שם משניסת אלו ואלו מודים שאם מכרה ונתנה שהבעל מוציא מיד הלקוחות. אלמא דלוקח הוי ונהי דלענין הגוף לאחר מותה לא שמעינן לפירות ובחי' שמעינן מינה דלוקח הוי כדאיתא שם בגמרא ע"ב לימא תנינא לתקנות אושא. ומשני מתניתין בחייה ולפירות ע"כ אלמא דמ"ע בחייה שמעינן משם דלוקח הוי ונפשט משם ועוד קשה וכי אבוה בר גניבא לא ידע מתניתין הנ"ל דמפורש בה דלוקח הוי ואין לומר דהאבעי' דוקא לאחר מיתה ודלא כהרשב"ם חדא דלא קאמר ומתה משמע דהאבעיא בחי'. ועוד קשה לפי מאי דפשיט מנשאו גדולות דמשמע דמוציאין הקטנות תיכף מהבעל ורוצה לפשוט מזה דהבעל יורש הוי ואמאי הא בחי' ודאי לוקח הוי ועוד דאמאי לא בעי בסתמא לותה ואכלה בעל לוקח הוי וכו' דנהוי משמע בין הלואה דקודם נשואין בין הלואה דאחר נשואין ולמה בעי דוקא בהלואה דקודם נשואין כדקאמר ועמדה ונשאת איזה סברא יש לומר דבהלואה דאחר נשואין פשיטא ליה טפי דהא אי נימא דהבעל יורש הוי גם בהלואה דאחר נשואין מוציאין מידו כמו ב"ח דמוציא מיד היורש ואי נימא דלוקח הוי אינו מוציא ואכתי לא ידע מסברא דאפסיד אנפשיה דנימא דמשו"ה פשיטא ליה בהלואה דאחר נשואין ומיהו להרשב"ם ז"ל דאפשר דפשיטא ליה דהיכא דאפסיד אנפשיה המלוה בעל לוקח הוי אך בקודם נשואין דלא אפסיד אנפשי' מבעיא ליה. וא"כ מתורץ ג"כ דלא תקשה מרב ושמואל דשם אפסיד אנפשיה דלא הוי להו למזבן מאתתא דיתבא תותי בעלה. ומיהו לפ"ז קשה מאי מקשה רב' מתקנות אושא ודוק. ולהרי"ף דמסופק במלוה ע"פ דקודם נשואין אי הוי אפסיד אנפשי' ודאי דליכא למימר דבזה האבעיא ולכך לא בעי רק בקודם נשואין דא"כ מאי פשיט מנשאו גדולות ומדרבין אלא ודאי דבעל האבעיא לא אסיק אדעתי' הך דיש לחלק בהכי דמהיכי תיתי לחלק רק דסובר או דהוי כלוקח בכל מילי או כיורש בכל מילי. אם כן הדרא קושי' לדוכתא למה בעי דוקא ועמדה ונשאת ודוחק לומר דבעמדה ונשאת האבעיא דוקא במלוה ע"פ ובנשאת כבר אף במלוה בשטר הוי האבעיא דאם לוקח הוי א"כ מלוה בשטר שאחר נשואין לא גבי מיניה דהוא לוקח מוקדם לכך לא מצי למבעי בסתמא דאם יפרש באבעיא מלוה ע"פ כמו שמפרש עכשיו יקשה אחר נשואין במלוה בשטר נמי. ואי ניבעי בסתם הא קודם נשואין ודאי דמלוה בשטר גובה דמכל מקום הוי ליה למבעי בסתם לותה ואכלה בעל לוקח הוי או יורש הוי דנהוי משמע בין קודם נשואין וכו' כמ"ש וכל חד כדינו ודוק. וא"כ בשלמא אם נימא דהאבעי' מחיים לק"מ דיש לומר דבלותה ואכלה אחר הנשואין פשיטא דגובה מהבעל אף אם נימא דלוקח הוי. ואף אם אין לה נכסים כלל גובין משלו דהא משועבד לה למזונות וא"כ נתחייב הבעל לשלם למלוה מכח שעבודא דר"נ כמ"ש באה"ע סי' ע' סעיף ח' אבל אם נימא דהאבעי' דוקא לאחר מותה א"כ קשה דבמתה לא שייך שעבוד דר"נ עיין שם בט"ז ובדברי מגיה שם ואבאר זה בסמוך אלא ודאי דהאבעיא בחי' וא"כ קשה נפשוט ממשנה מפורשת דלוקח הוי וא"כ מלוה ע"פ לא גבי ואף דהרא"ש ז"ל בחידושיו לכתובות דף מ"ט כתב דלשיעבוד ששעבד' אחר נשואין הוי הבעל מקבל מתנה אבל למה ששעבדה קודם נשואין הוי נכסי' בנ"ח היינו לפי מה דמסיק ר' אשי כאן כמבואר שם בדבריו אבל אכן על האבעי' קיימינן דלא ידע מדר' אשי. ומיהו לק"מ דשם דוקא בנכסים שנפלו לה משניסת איירי שלא זכתה בהן קודם הבעל לכך ידו וידה שוין והוי כלוקח כדמפרש שם במשנה אבל בנכסים שהכניסה אמר ר"ג התם אם מכרה קיים וכאן איירי בנכסים שהכניסה. ומי' עדיין קשה דנפשוט אפכא דיורש הוי בנכסים שהכניסה מדמכרה קיים וא"ל דמסופק אי הלכה כר"ג או כר"ש דשם במשנה זה אינו דא"כ לא הוי למבעי רק הלכה כר"ג או כר"ש. ולא לאבעי' בפ"ע כאילו לא היתה פלוגתא דתנאי ואי דידע מרב ושמואל שם ע"ב א"כ הדרא קושיא לדוכתא דנפשוט מרב ושמואל ומרבותינו דתקנו דלוקח הוי בנשאת אף בנכסים שהכניסה. ובלא"ה דוחק לומר דכל הני אמוראי לא ידעו דרב ושמואל דאמרי תרוייהו וכו' דהא הם היו המקבלים אמתים ואיך לא הגיע לאזנם מימרא דרב ושמואל. ומדרב ושמואל מצי למפשט שפיר דאין באמוראי בתראי לחלוק אדרב ושמואל כמבואר בכללי התלמוד. וזה ידוע לכל תלמיד וצורב והמפורסם א"צ ראיה. ועוד קשה דנפשוט ממשנה מפורשת בגמ' גיטין אפכא דבפ' השולח דף נ"ד ע"ב שם התקין ר"ג הזקן שתהא נודרת ליתומים כל מה שירצו וגובה כתובתה ושם בדף ל"ה ע"ב מקשה לכי מנסבה מיפר לה בעל. ומשני אין הבע' מיפר בקודמין: ומקשה וליחוש דלמא אזלא לגבי חכם ושרי לה. ומשני קסבר צריך לפרט את הנדר ופי' רש"י וכי מפרט קמי' דליתומי' נדרה אם נהניתי מכתובתי כלום לא שרי לה עכ"ל ופירושו מבואר דכי אמרה כך לחכם יאמר לה תחזיר ליתומים מה שגזלת ואז נתיר לך. וזה פשוט. וא"כ קשה אם נימא דבעל לוקח הוי ומלוה ע"פ לא גבי עיני' א"כ קשה לכי מנסבא תיזיל לגבי חכם. ושם לא שייך התירוץ צריך לפרט את הנדר דמה בכך דתפרט הא א"א למהדר דבעל לוקח הוי ואף אם מודית הבעל אין צריך להחזיר. וכיון דכבר עברה ודאי דנתיר לה ואף שנדרה לתועלת היתומים ובנדר לתועלת חבירו קיי"ל דאין מתירין אלא בפניו ורצונו כדתניא בפ"ק דנדרים וכן קי"ל ביו"ד סי' רכ"ח סעיף כ' וכדהקשו התוספ' שם בגיטין ע"ש אף דתרצו דדעבד אם התירה מותר תירוץ זה לא שייך רק על קושית הגמ' דמקשה שפיר דהחכם לא ידע ויתיר לה ואף שנדר היה לתועלת חבירו הא בדיעבד מותר אבל למאי דמשני צריך לפרט את הנדר לא שייך לומר דבדעבד מותר הא מ"מ כיון דלכתחילה אין להתיר לא חשדינן להחכם דיעשה שלא כדין דאם היא נחשדה ישראל מי נחשדו. ובפרט החכמים. ואפשר דהיינו תירוץ בגמ' צריך לפרט הנדר וידע החכם דנדרה לתועלת היתומים ולא יתיר שלא ברצונם כמו דקי"ל בנדר לתועלת חברו דאין מתירין אלא בפניו ודוק. מ"מ היכא דכבר עבר וא"א לקיים מתירין אף בלא דעתו כמ"ש מהרי"ט בתשובה חלק א' סי' א' בדברים נכוחים ע"ש ובאמת החכם יכפו' שתתן שט"ח שתשלם לכשתתאלמנה או תתגרש. ומ"מ מה בכך שמא תמות הוא קודם אלא ודאי מדתקן שתהא נודרת ש"מ דבעל יורש הוי. וגם קשה ממתניתין הנ"ל אדרב ושמואל. ומיהו לק"מ מכמה טעמים חדא די"ל דר"ג לשטתו ואף דהכא ר"ג הזקן והתם ר"ג סתם מ"מ לק"מ דהא רב ושמואל דאמרו כרבותינו דחזרו ונמנו כדאיתא שם בכתובות וא"כ אם ר"ג סתם היה קודם דנמנו רבותינו כדאמרו חזרו ונמנו מכ"ש דר"ג הזקן שהיה זקינו של זה ר"ג כידוע דהיה קודם. ועוד דלפי מ"ש התוס' שם בגיטין דף ל"ה ע"ב בד"ה ליחוש דהקושיא אינו רק לרב הונא אבל על מתניתין לק"מ דאיכא למימר שמדירין אותה על ככר זה ותאכל לאלתר כפשטו: ועוד דאיכא למימר כדרב נחמן שם דמדרינן לה ברבים ע"ש. ועוד נראה דגם מדרב הונא ליכא למפשט אף דאכתי לא ידעינן בסברא דיש לחלק בין דאפסיד אנפשיה או לא דשם לא אפסדו היתומים אנפשיהו דמאי הוה להו למעבד דהא קשה אדר' הונא אף לפי האמת דיורש הוי במקום פסידא דאחריני ואף אם נימא דהך ר"ג סבר כמו ר"ג דכתובות. מ"מ היינו דוקא בנ"מ דמן הדין יורש הוי רק דאלמוה לתקנתו מכח תקנת אושא. אבל בנכסי צ"ב דבלא"ה לוקח הוי כדאיתא בב"ק פ"ט