השיב משה אבן העזר צו

בשירצה לחלוק מעצמו אבל להטות עצמו לאיזה צד מהראשונים בראיות מוכרחות מהמ' שפיר דמי כיון דגם לו יש סיוע מהראשונים. וראי' לדבר דבין התנאים לאמוראי' הי' ג"כ הפרש גדול עד שאמרו אם הראשונים כמלאכים כו' ואין לאמורא יכולת לחלוק על תנא מ"מ יש לו יכולת להכריע או לפסוק כחד מיני' ואף כיחיד נגד רבים כיון שיש לו עכ"פ חד תנא דמסייע וכן מבואר בכמה מקומות בש"ס לאין מספר וכ"ש ברבים נגד רבים ואפרט א' מהן ברכות דף י"ג בכונה דק"ש דר' אליעזר סובר דבעי' כונה עד אחר והיו הדברים האלה ור"ע דהלכתא כוותי' אליבא דכ"ע מחבירו ואית מאן דסבר אפילו מחביריו סובר דכל הפרשה כולה צריכה כוונה וכן אמר ר' אחא משום ר' יהודא דתמיד הלכתא כוותי' לגבי ר' מאיר וכן פסק ר' יוחנן כוותי' שם בגמרא רק דר' מאיר לחוד סובר דלא בעינן כוונה רק בפסוק ראשון ותמיד ר' מאיר ור' יהודא הלכה כר' יודא. וכ"ש לגבי ר' עקיבא וק"ו בן בנו של ק"ו לגבי תרוייהו והוי ג"כ יחיד נגד רבים ואף גם דר"א ג"כ פסק דבעי כוונה טפי מפסוק ראשון ואעפ"כ פסק רבא שם ע"ב הלכה כר' מאיר וכן קי"ל אלא ודאי כמ"ש: ואם כן לפי"ז גם בנידון דידן הדין כך כן נ"ל ברור. אחר זה ראיתי בספר תורת חיים בחולין דף ז' ע"ח שהרגיש בקצת דברי במ"ש דברי הגמ' שם דהיינו דחילק על רש"י שכתב שיבואו בנינו אחרינו ע"ש ואני תקנתי קצת דברי רש"י עוד כתב דהפירוש בגמרא מכאן לת"ח אינו מדקבל רבי עדותו של ר"מ רק מדמצינו בחזקי' דהניחו לו מקום א"כ אין גוערין בת"ח שאומר דבר לומר לו למה לא נשמע בדורות הראשונים עכ"ל. וכוונתו דליכא למימר דהראי' מדקבל רבי עדות של ר"מ דהתם שאני דודאי לא חשדינן לי' דמשקר ר"מ אבל באומר דבר הלכה מדעת עצמו מנ"ל וק"ל (אבל הפלפול שכתבתי אני באם נשמע בפירוש או לא נשמע. וגם מה שפלפלתי בהא דחזקי' וגם מה שפלפלתי בדברי התוס' גם מ"ש דלפי רש"י נשאר קושי התוס' מזה לא כתב כלל והנאני שכוונתי לדעת הגדול במקצת הדברים). סי' ד' ועיין בחו"מ סי' כ"ה סעיף ב' ובש"ך שם ס"ק כ"א מ"ש שם בשם תשובת מהר"מ אלשיך סי' ל"ט שם על מהרי"ק דחול' על התוס' דהוי כאמורא לגבי תנא דאינו כלום לנגד התוספות דאין אמור' יכול לחלוק על התנא. אלא כשתנא אחד מסייעו עד כאן לשונו אלמא כשקדמון מסייעו שפיר דמי ומשמע שם בתשובה הנ"ל דוקא היכא שיש הפרש גדול כגון אמורא לגבי תנא לא יכול לחלוק רק כשתנא אחר מסייעו אבל כשיש הפרש רק כמו בין אמוראי לאמוראי יכול בתראי לחלוק אף אם אין אחר מסייעו ע"ש כיון דהוא רואה את דברי הקדמון וחולק עליו ודאי דמבחין היטב בכור הבחינה וכל כה"ג אמרינן מאביי ורבא ואילך הלכה כבתראי ועיין בש"ך יו"ד סי' רמ"ב בקיצור הנהגת הוראות או"ה אות ח' די"א שאין שומעין לאחרונים נגד גדולי הראשונים ע"ש ופירושו בלא הביאו האחרונים דברי הראשונים שכתב מקודם א"צ לפסוק כהאחרונים. ומשמע אבל רשאי וע"ז כתב ויש חולקין כנ"ל וע"ז כתב בתר הכי ומ"מ אם האחרון מביא דברי הראשון והוא מפורסם בכך שראוי לחלוק יכול לסמוך עליו. וצריך להתיישב בדבר עכ"ל כראה דפירושו צריך להתישב בדבר אם הוא בר הכי שראוי לחלוק דאין לפרש צריך להתישב אם יכול לסמוך עליו אף שאותו האחרון בר הכי דהא כתב שם בתר הכי מיהו אם יש ביד המורה להכריע יכול לפסוק כאיזה שירצה עכ"ל א"כ למה יגרע האי אחרון מהמורה. ונראה דמיירי אפילו יש הפרש גדול מ"מ אם היא רב מובהק יכול לחלוק. דאל"כ דמיירי שאין הפרש גדול א"כ במאי פליגי על מהר"מ אלשיך ומדבריו שם בסי' כ"ה מבואר דחולק עליו דכתב דמקצת דבריו אין נכונים עיין שם דא"ל דקאי אהא דכתב מהר"מ אלשיך אמהרי"ק שלא הביא דברי התוס' דהא דין זה נזכר שם ברמ"א בלא עלה זכרונו על ספר וכן הסכים הש"ך בסי' רמ"ב אות הנ"ל. ומיהו יש לומר דפליג בהא אמהר"ם אלשיך דדברי התוס' מפורסמים הן ואף שלא הביאן ודאי ראה אותן דדוקא בנמצא תשובת גאון שאין התשובה מפורסם. אבל חיבור התוס' מפורסם וכן משמע מהרמ"א שם בחו"מ בהג"ה ומדבריו בסי' רמ"ב שש דכתב כל מקום שדברי הראשונים כתובים על ספר והם מפורסמים והפוסקים אחרונים חולקים עליהם הולכים אחר האחרוני' מדנקט והם מפורסמים שמע מינה בלא הביאן מיירי דאם הביאן מה לי מפורסם או אינו מפורסם. אלא ודאי בלא הביאן ומפורסם ה"ט דאמרינן מסתמא ידע בהו. ודוחק לומר דלרבותא נקט מפורסמים. ועוד דכן משמע הלשון כתובין על ספר ולא על ספרן של אחרונים. וע"ז כתב אבל אם נמצא תשובת גאון הלא עלה זכרונו על ספר וזה ברור ודוק אבל בהפרש רחוק י"ל דמודה למהר"מ אלשיך. ועוד י"ל וצריך להתישב בדבר שכתב בסי' רמ"ב היינו אם יוכל לחלוק. ומ"ש בתר הכי מיהו אם יש ביד המורה להכריע לא קאי אמאי דסליק שכתב וצריך להתישב בדבר רק על מאי דכתב מקודם יכול לסמוך עליו ודוק מיהו כל זה לחלוק עליו בלא מסייע מכת הראשונים אבל אם יש לו מסייע מכת הראשוני' ודאי דיכול לחלוק ולהכריע דלזה כ"ע מודו כנ"ל ברור. ואעפ"כ דוקא ברב מובהק או שמברר בראיות ברורות לעין כל וראיות ברורות יתנו עדיהן ויצדקו ואל תסתכל בקנקן כו'. ועכשיו אחזור על הראשונות: סי' ה' ולכאורה הדבר ממקומו מוכרע כהרשב"ם דלא הוי אפסיד אנפשיה במלוה ע"פ מדבעי למפשט האבעיא מנשאו גדולות ודחי שאני פרנסה דאית ליה קלא ואמאי הא בלא"ה י"ל דשאני התם נשאו גדולות דלא אפסיד אנפשי'. דהקטנות מאי הוי להו למעבד וכן גם מאי דקא פשיט מדרבין נימא דשאני אלמנה דלא קא אפסדה אנפשה משא"כ במלוה ע"פ דאפסיד אנפשי' אלא ודאי מדפשיט ולא דחי מידי בהא שמע מינה דגם במלוה ע"פ לא הוי אפסיד אנפשי'. סי ו' ומיהו ראיה זו לאו מילתא הוא דהא ודאי דרבא ואביי ור"פ לא אסקי אדעתי' כלל דהוי כלוקח והןי כיורש. ומחלקי' בפסידא דאל"כ לא הוי קשי' להו הא דרבין עם תקנות אושא. דא"ל דאסיק אדעתיה ובאמת לא קשי' ליה מתקנות אושא על רבין דידע החילוק רק דא' רבא מי ידעינן היינו במלוה ע"פ. זה אינו. דהא אליבא דר"ח ורשב"ם קיימינן ולדידהו צריך ע"כ כומר דפשיטא דבמע"פ לא הוי אפסיד אנפשי' וא"כ דומה ממש לדרבין. ואמאי אמר מי ידעינן: אלא ודאי דאף להרשב"ם צ"ל דלא אסיק אדעתי' לחלק כלל רק או דהוי כלוקח בכל מילי או דהוי כיורש בכל מילי בין לטובתו בין לרעתו וא"כ ליכא הוכחה למפשט שפיר רק ר' אשי בדור שאחריהם חידש דפוסח על שתי הסעיפים דהוי כלוקח והוי כיורש. ומחלקינן בפסידא אז שפיר יש לחלק בין האי דרבין לבין מלוה ע"פ. כדפסקו רב אלפס וסייעתו: סי' ז' ומיהו יש להקשות על האלפסי והרא"ש דלמה כתבו דבעיין לא אפשיט' הא לפי סברתם דהוי אפסיד אנפשי' אפשט דמלתא דפשיטא היא דאינו גובה מהבעל לפום מלתא דר' אשי דר' אשי לא מספקא ליה מילתי' ואין לומר כמ"ש המנחת יעקב בתשובותיו סי' ב' דהוא גופא מספקא ליה להרי"ף והרא"ש אם הוי אפסיד אנפשיה דדלמא לא הוי אפסד אנפשי' רק אחר הנשואין כמו גבי לקוחות עיין עליו. זה אינו דהא האיבעי' ודאי לא הוי בהכי אם הוי אפסיד אנפשי' או לא דא"כ מאי פשיט מנשאו גדולות ומדרבין. אלא ודאי כמ"ש דלא חלקו כלל בהכי וא"כ מסיק ר' אשי היכא דטבא ליה וכו' וא"כ מהיכי תיתי נימא דמספקא להגמרא מלתא דלא מצינו דנסתפקו ביה ודאי דראוי לן לומר אף דלדידן מספקא מלתא להגמ' ודאי דפשיטא כהו מדלא ביארו הספק וזה ברור דמהיכי ניתלי חסרון ידיעה שלנו בחכמי הש"ס. וחלילה לנו לתלות בוקי סריקי באשלי רברבי. וא"כ לפ"ז האיבעי' דחכמי הש"ס נפשט היכא דאיכא פסידי דאחריני ולא אפסדו אנפשיה הוי יורש. והיכא דאפסדו אנפשי' הוי לוקח: ולפ"ז הוי פשיט לחכמי הש"ס במלוה ע"פ אי גובה אי לא דלבם פתוח כפתחו של אולם לידע ולהבחין אם הוי אפסיד אנפשיה במלוה ע"פ או לא. רק דלדידן מספקא עלתא וא"כ הוי ראוי להאלפסי והרא"ש לומר ומסיק ר' אשי וכו' ולדידן מספקא מלתא וכו' לכך לא גבינן מספק ולא לתלות בוקי סריקי בחכמי הש"ס דהיינו חסרון ידיעה דסברא בעלמא לומר דהאבעי' לא נפשט בלא ראיה דנסתפקו בכך ואין לומר דהכי פירושו [דמודו דלא הוי אפסד אנפשיה כיון דאי יורש הוי לא אפסד אנפשי' כמ"ש הש"ך בסוף סי' קי"ב. ומה שהאו"ת מפלפל בו יתבאר בסמוך] רק דמש"ה הוי אפסד אנפשי' כיון דבעיין לא אפשט אי הוי לוקח או יורש לא הוי לי' לנחותי נפשי' לספיקא ולאוזפי בלא שטר דידוע דמספיקא לא מפקי' ממונא וכיון דהוי אפסד אנפשי' א"כ בפשיטות דאינו גובה כדר' אשי ולפ"ז אף דהוי בעיא דלא אפשטה והוי ספיקא דדינא היינו ההתחלה הוי ספק אבל אחר שנשאר הספק קיים א"כ הדין בודאי דאינן גובה דמכח הספק הוי אפסיד אנפשיה: ונ"מ דתפיסה לא מהני. וכן יש לכוין לשון הרא"ש והאלפסי ודוק. וע"פ זה יתישב הרמב"ם והש"ע שכתבו בפשיטות ולא כתבו דהוי ספיקא דדינא. דזה אינו דהא אם נימא אם לא מחמת הספק לא הוי אפסיד אנפשי' א"כ לא היי ספק ודוק: אלא ודאי דאפסיד אנפשי' לא תלי בהכי ודוק. ואם כן הדרא קושיא לדוכתא ויש לומר דהוה קשה לאלפסי והרא"ש מה דאמר רבא והשתא דשלח רבין מי ידעינן משמע דלא קשי' לי' אהא דרבין כלל. רק דאכתי לא ידעינן הדין דאנו עסקינן בו. וקשי' אדרבין הוי ליה למימר. לכך פירשו הם כוונת רבא והשתא דשלח רבין מי ידעינן הך דינא דמלוה ע"פ דהא אמר ריב"ח וכו' וא"כ צריך ע"כ לומר דלקוחות שאני דאפסדי אנפשיהו לכך הוי הבעל כלוקח. משא"כ בהאי דרבין משום פסידא דאלמנה הוי כיורש א"כ לפ"ז לא ידעינן במלוה ע"פ דראוי להסתפק אם הוי אפסיד אנפשי' או לא דבשלמא בלא ריב"ח הוי פשיט שפיר מדרבין כיון דמצינו דהוי יורש ודאי דהוי יורש לכל מילי דמהיכי תיתי לן לחלק כיון שלא מצינו שחלקו חכמים בתקנתם. אבל מדרב"ח מוכח דיש לחלק בכה"ג נשאר הספק במלוה ע"פ במקומו. ואין להקשות דא"כ מאי חידש ר' אשי. ועוד קשה דהעיקר חסר מדברי רבא ודרך אמורא לפרש ולא לסתום כמ"ש בכללי התלמוד לק"מ וחדא מתורצת בירך חברתה דרבא לא נחית לפרושי הא דרבין ולשנוי עלה. רק לומר דדין דידן לא נפשט דהא מדריב"ח משמע אפכא כפשטא דסוגיא רק דלא רצה להקשות ולומר קשי' אדרבין ואיך כפשוט מיניה דהוה יודע שיש לתרץ ואף לפי התירוץ הספק במקומו. אך דהוא לא נחית לזה לפרש הא דרבין דלאו תנא הוא שיצטרך רבא לפרש דבריו. וכיון דלא מפרש רבא התירוץ הוי קשי' לבני ישיבתו של ר' אשי בדור האחרון הך דתקנות אושא אדרבין ובא ר' אשי ושניה [שהוא מפרש אף דברי האמוראים שלפניו שקבץ כל השמועות וכל המימרות וכל דברי האמוראי' ובירר הכל כסולת נקי' ועשה מהן התלמוד כידוע] והשתא אנו מבינים כוונת רבא. ואין להקשות דאם רבא הוי מסיק אדעתיה התירוץ של ר' אשי למה נא מפרש אותו כי היכי דלא תקשי מתקנות אושא דהיינו תקנת סנהדרין אמתניתין דיובל לק"מ