השיב משה אבן העזר פה

כן יש לנו עוד שני עדים נאמנים הט"ז ומהר"מ אלשקאר ועיין בתומים סי' ל"ח ס"ק י"ז דמביא ג"כ ראיה דחוזרים ומגידין בפניו ועיין בתומים סי' כ"ח ס"ק מ"ט שכתב בשם הר"ר מנחם הארוך ראי' אחרת משבועת העדות ולא ראיה זו שהביא הב"י בשם ר' מנחם הארוך משבועת העדות. וראיה זו שהביא התומים בשמו. כראה לכאורה יותר נכון ואין לדחות אותה כמ"ש באות נ' לדחות אותה הראי' שהביא הב"י משמו. ומראיה זו שהביא התומים בשמו ג"כ מוכח דאף אם העידו בראשונה ע"פ שבוע' יכולין לשנות אח"כ. אבל התומים סתר לראיה זו וכל עיקר בנינו דאין יכולין לשנות ממה שהגידו בראשונה ע"פ שבועה וממילא לפי דברי התועים ליכא למשמע מגמ' הנ"ל כלל ע"ש דבריו ותמצא נחת ודברי פי חכם חן: ונחזור לעניננו דכשתדקדק בע"ש מריש אות כ' עד כאן תראה כמה רבים וגדולים שחולקים על דברי מוהרש"ל קדמונים ואחרונים וגם בעל העיטור והש"ך בסי' ל"ג ס"ק ט' בנדון דהעיד כשהיה קרוב הרי מבואר בדבריהם דבעי ג"כ אפסק הדין. ויהיה מאיזה טעם שיהי' אם מטעמא קמא דידי או מטעמא בתרא דידי שכתבתי באות ב' ובאות כ' וכ"ה ע"ש מ"מ מבואר דבנידון דמהרש"ל לא ס"ל כותי' וכבר הוכחתי מהראשונים במה שיש בו די דלא חיישינן כלל בעדים להך דעביד להחזיק וכו' ובעגונה הרי האמינו חכמים לע"א כשני עדים וגם מהתוס' בסוגיא דשליח נעשה עד כבר הוכחתי באות ט"ז. ולא חיישינן כלל להא דעביד להחזיק בעדים אף אם כבר נשבעו ולא אמרינן דהוי נוגעים משום זה דעביד להחזיק שבועתו. כ"ש היכא שלא נשבעו דבכולן כאמר ונקה וכאן נאמר לא ינקה ועל לא תשא נזדזע שמים וארץ כדאיתא בגמ' דשבועות דף ל"ט ע"א ולכך חמירא לאינשי יותר משאר עבירות ועיין תוס' ב"מ דף ה ע"ב ד"ה דחשיד אממונא ע"ש ובודאי דאין לך מפסיד באמנותו ומבוזה בעיני כל המון עם יותר ממי שנשבע לשקר ואעפ"כ לא אמרינן דעביד ולהחזיק וכו' תלת מילי שמע מינה מדברי התוס' הללו בסוגיא דשליח נעשה עד שהבאתי לעיל באות ט"ז ע"ש הא חדא ועוד יש להוכיח מדברי תוס' הללו. דס"ל דלא בעינן בממון עדות שאי"ל וכדעת רוב הפוסקים דאל"כ לא הקשו התוספ' ולא מידי שם דהא אם יעידו אחר שישבעו הוי עדות שא"א י"ל דהא אם יזימום יהיה אגלי מלתא למפרע שנשבעו לשקר. וא"כ משעת השבועה פסולין הן. וא"כ כי העידו כבר פסולין היו ואין עליהם דין הזמה. ולכך לא הוי עדות כלל. אלא ודאי דסברי התוס' דלא בעינן בממון שאי"ל כנ"ל ודוק היטב. אבל להש"ך ז"ל דפסק דגם בממון בעינן עדות שאי"ל. א"כ נתיישב קושית התוס' הנ"ל בטוב טעם כמ"ש ודוק. ועד השלישי אני בא דיש להוכיח מדברי התוספת דסבירא להו בטעם נוגע כמ"ש הלבוש הטעם דהוי כמו קרוב דאדם קרוב אצל עצמו או דהוי כמו בע"ד ואינו בגדר עד כלל ולא משום שנחשדו לשקר דאי משום דנחשדו לשקר משום נגיעה למה להתוס' להקשות דיהא נאמנים אחר שנשבעו כפשוטו הוי להו להקשות כיון דבין כך ובין כך יצטרכו לשבע א"כ מה להם לשקר ואף קודם שנשבעו יהיו נאמנים בעדותן. אלא ודאי דהטעם הוא כמ"ש הלבוש. וכיון דעכ"פ שייכי בתביעה ההיא הו"ל כבע"ד ולכך הקשו התוס' דיהיו נאמנים אחר שנשבעו ומיין מ"ש בריש אות ט"ז: מיהו הא יש לדחות דאף להסמ"ע והש"ך דכתבו טעם פסול נוגע משום דחשדינן להו דמשקרי משום הנגיעה א"ש כאן בדברי התוס' דהא אף להלבוש דפירוש פסול נגיעה משום קורבה או משום דהוי כבע"ד מ"מ היינו דוקא כשהוא נוגע. וא"כ בנידון של הגמ' שם בסוגיא דשליח נעשה עד כיון דבין כך ובין כך צריך לישבע. א"כ לא הוי נוגע כלל. אלא ע"כ צ"ל דשייך באותו תביעה הוא וצריך לישבע לכך הוי כבעל דין. וא"כ י"ל דבזה אף הסמ"ע והש"ך אודו דהוי כבע"ד כיון דשייך באותו תביעה עצמו. ואינו דומה לנגיעות אחרות המבוארים בסי' ל"ז עיין שם בסעיף ב' ט' י"ב י"ג י"ד ט"ו י"ו י"ז ע"ש דבכל הנ"ל לא הוי שייך באותו תביעה שהתביעה הנ"ל אינה עליו רק דנוגע הוא. אבל אם התביעה הנ"ל עצמו עליו ג"כ בע"ד הוי ובאמת בשותף דסעיף א' בע"ד הוי. ולפ"ז בבני העיר שנגנב ס"ת שלהם וכדומה דהתביעה שייך לכולם הוו כולם בע"ד. לכך שפיר כתבו רבותיו של הרמב"ן שם בחידושי הרמב"ן לב"ב בדף מ"ג ע"א דלא שייך בזה לומר דהוי תחלתו בפסול משום דמעיקרא הוי להו בע"ד ואינם בגדר העדות ע"ש והרמב"ן כתב מדעתי' דנפשי' טעם אחר מפני מה לא הוי תחלתו בפסול ע"ש כנ"ל ברור ומלתא דמסתבר הוא לפי ענ"ד. נ"ד ונחזור לעניננו דהנה הרמ"א בתשובה סי' פ"ו כתב דלדעת מהר"מ ארוך הנ"ל אם העיד כשהיה נוגע אם מסתלק מועיל עדותו. והגאון מהר"י בעל התומים בסי' ל"ג ס"ק ח' דעתו לפסוק כהרמ"א ז"ל. והנה בתשו' משאת בנימין סי' צ"ח ג"כ מבואר דאם מסתלק מן הנגיעה יכול להעיד אף שהעיד כבר כשהי' נוגע. וא"כ דעת מוהרש"ל בטל במיעוטו לנגד כל הגדולים ובפרט הראשונים ז"ל הרמב"ן ורשב"א והתוס' והרא"ש והטור וכו' ועיין בחו"מ סי' כ"ה בש"ך ס"ק כ"א במה שהביא בשם תשו' מהר מ אלשיך ע"ש וה"נ דכוותה. וק"ו בן בנו של ק"ו מהתם דלנגד הפוס' לחוד כתב כן מכ"ש בצירוף כל הגדולים הללו ובפרט דמוהרש"ל ז"ל לא העלה על לבו דברי התוס' ודברי כל הגדולים הללו שחולקים על דבריו מדלא הזכירם ובלי ספק שאילו היה רואה אותן לא היה נחלק עליהם. וגם מהרי"ק קדמון למוהרש"ל אעפ"כ כתב הש"ך שם בשם מהר"מ אלשיך דהוי כאמורא לגבי תנא לנגד התוס' דאין לו יכולת לחלוק עליהם. א"כ כ"ש מוהרש"ל ז"ל דהוא אחרון טפי ובפרט בלי שום ראיה. ובלא"ה אין לכו לחדש דינים וחילוקים חדשים אשר אין להם שורש בגמרא או בפוסקים קדמונים וגם מדברי רבינו ירוחם במישרים נתיב ב' סוף חלק ז' כתב וזה לשונו שאם החזיר העד השכר שנטל וחזר והעיד באותו עדות עדותו קיימת עכ"ל והובאו דבריו בתשו' מ"ב סי' צ"ח הנ"ל והך לישנא וחזר והעיד משמ' שכבר העיד כשהיה נוגע: נ"ה ועיין באה"ע סי' י"ז סעיף ט' בהגה ובח"מ ס"ק ל"א ובב"ש ס"ק מ"ז ובט"ז שם ס"ק ט"ו וע"ש בדברי המניה של הט"ז ונמצא דהב"ש והט"ז מסכימין לדעת המ"ב שכתב בכמה מקומות בספר תשובתו דהיכא דאיכא פלוגתא בין הפוסקים אזלינן לקולא במקום עיגון. ומשמע מדבריו אף ביחיד נגד רבים יש לסמוך עליו לקולא ע"ש דאין לך שעת הדחק טפי מחשש עיגון. ואף הח"מ דנחלק שם עליו מודה דאם המחמירים הם המיעוט דאין לחוש להם כמבואר שם בדבריו מכ"ש כאן שהמחמיר הוא רק יחיד ואף בממון אין לומר קים לי כוותי' דמוהרש"ל והמפורסם א"צ ראיה כידוע להמתחילים ודורכים קצת על מפתן דיני קים לי דאף כהרמב"ם אין לומר קים לי במקום שכל חכמי ישראל או רובם ככולם חולקים עליו. ומכ"ש במקום עיגון דאין לחוש עליו ובפרט שדבריו הם מגדל הפורח באויר ואין להם על מה שיסמוכו. ואף אם הוי אמרינן דגם בעל העיטור והרמ"ה ז"ל מחמרי בנידון דידן מ"מ אין לחוש להם דהם מיעוטא דמיעוטא לנגד כל הגדולים הללו ובפרט שאין להם שום ראיה ומכ"ש דכבר כתבתי בדברים נכונים מאות כ' ועד אות ל"א ומאות מ"ד עד אות מ"ח די"ל דגם בה"ע והרמ"ה ז"ל מודו בנד"ד וא"כ מהרש"ל יחיד גמור הוא ואף בממון לא יכול המוחזק לומר קים לי כהאי כנודע לכל מי שדרך קצת על מפתן דיני קים לי וכ"ש כאן בעגונה. ואפשר דגם הוא לא כתב הך סברא רק לסניף בעלמא דהרי לא סמך על זה לבד בנידון דידי' כמו שמבואר שם בתשובה ההיא: נ"ו ולכאורה יש להביא ראיה לרווחא דמלתא מהש"ס דלא אמרינן בעדים שהעידו בשעת קורבתן ונתרחקו הך סברא דעביד להחזיק וכו' ומשום זה לא יהיו נאמנים לחזור ולהעיד אחר שנתרחקו כפי הפירוש הפשוט בדברי העיטור דהא בכתובות י"ח ע"ב בסוגי' דעדים שאמרו וכו' מפרש שם הגמ' טעם דר' מאיר מלוה גופי' מידק דייק ופירוש רש"י דהא מודים שהשטר כדין נכתב שהלואה אמת ואנחנו לא היינו ראוי רק קרובים או פסולים היינו א"כ הו"ל מלוה ע"פ וא"כ מלוה לא שדי בכדי וכו' ע"ש והשתא אם אמרינן הך סברא דעביד להחזיק וכו' א"כ גם מלוה ע"פ לא הוי דהא עדים החתומים על השטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד דמי והך שחתמו כשהיו קרובים דומה ממש להעידו בב"ד כשהיו קרובים וא"כ עדותן של אז לא כלום דקרובים היו וגם עדותן של עכשיו לא כלום הוא דעבדי לחזק דבריהם דהיינו חתימתן שבושין לומר שחתמו בשקר בשעת קורבתן כמו אלו עדים שבושין לומר שהעידו בשקר בשעת קורבתן: נ"ז ואף אם תאמר דהעיטור בעי דוקא איפסק הדין ולא כהתומים דדעתו דאיפסק הדין לאו דוקא. מ"מ קשה דאם החילוק שיש בין איפסק הדין ובין לא איפסק הדין מהטעם הראשון שכתבתי באות בית ע"ש א"כ כמו שכתבתי באות ו' דבנד"ד הוי לא אפסק כאפסק לטעם זה אם כן ה"נ בגמ' הנ"ל דהא אם יאמרו האמת שחתמו כשהיו קרובים ובשקר חתמו א"כ יפטרו הלוה מלשלם ויקרעו להשטר. ואם תאמר הטעם דדוקא אפסק הדין בעינן משום דמחמת הך סברא דעביד להחזיק וכו' אין סותרין הדין שנפסק כבר כמ"ש בתומים וכתב שזה דוחק מ"מ אם יהיבנא לך הדוחק הנ"ל א"כ לפ"ז בנד"ד בענין העגונה שלפנינו דלא איפסק הדין נמי מהני סילוק ולחזור ולהעיד לפי סברא זו ואותה אנו מבקשים ואם תרצה לומר דטעם דברי העיטור כמ"ש באות כ' ומשם ולהלן. א"כ פשיטא דא"ע לנד"ד כמו שבארתי באות מ"ה ומשם ולהלן. וא"כ ממ"נ יצא נידון דידן להכשר דאם נימא בעיטור כטעם הראשון שכתבתי וא"כ יש מקום להחמיר בנד"ד כמ"ש. א"כ נסתר מגמ' הנ"ל. ואם תאמר באופנים האחרים שכתבתי. א"כ הכל שוין לטובה להקל בנד"ד. ומיהו יש לדחות דשאני הכא דיש מגו להעדים דאי בעי לאחזוקי דיבורי' לא הוי אמרי כלל פסולי עדות או קרובים היינו. ומגו דאי בעי שתקי אמרינן אף בשני' כמ"ש שם התוס' ע"ש ודומה ממש להא דאמרינן בגמ' דקדושין דף מ"ג ע"ב מגו דיכולי' למימר אהדרינהו ללוה יכלין למימר פרענו למלוה ומהימני משום זה כעדים ע"ש וע"ש בתוס' ד"ה והשתא וכו' שם ואומר הר"ר יעקב מקוצי וכו' ע"ש. ומיהו יש סברא לומר דכיון דלא מהימני העדים רק במגו א"כ יש לומר דדוקא להחזיק מהימני. אבל לא להוציא דמגו להוציא לא אמרינן כמ"ש התוס' בב"מ ב' ע"א ד"ה וזה נוטל רביע ע"ש וא"כ בשלמא בהמשנה דנאמנים העדים מחמת מגו לפסול השטר והוי מגו להחזיק כיון דלא הוי שטרא מעליא גם בלאו דיבורם כלל דאינו מקוים וכן שם בקדושין הוי מגו להחזיק לפטור את הלוה אבל כאן דהשטר בטל רק דנימא דמלוה ע"פ הוא ע"י מגו הוי ספיר מגו להוציא ולא אמרינן ועיין בחו"מ סי' פ"ב בש"ך ס"ק כ"ח וכ"ט ע"ש וא"כ לכאורה הראיה במקומ' עומד'. ומיהו נראה דשאני הכא דאמרינן דמחמת המגו שוב לא הוי נוגעים והוי עדות מעליא ומוציאין ממון ככל עדים שבעולם וגם בלא"ה יש לדחות הראיה הנ"ל מכמה טעמים חדא די"ב דה"ט דר' מאיר דהא אם יאמרו שחתמו עצמן בשקר א"כ משוי נפשיהו רשעים אף שקרובים היו וזה פשוט וא"כ אין אדם משים עצמו רשע ולא מהימני. אלא ודאי