השיב משה אבן העזר פד

חזקה וכי עדיף מעדי' דאם נוגעים הן אין נאמנים וחשידי דמשקרי מחמת הנגיעה. ואיך מהימנת בהך חזקה הלא נוגעת היא ונגיעה רבה היא להנשא וליטול כתובה והיא ממש כקושי' התוס' דב"ב הנ"ל וקושי' עצומה היא לפענ"ד ומכאן הי' נ"ל להוכיח דטעם פסול נוגע בעדים לאו משום דחשידי לשקר משום הנגיע' כמ"ש הסמ"ע והש"ך בסי' ל"ז רק כמ"ש הלבוש דהוי כמו קרוב וגזירת המלך היא וא"כ לק"מ ומיהו י"ל דהא דעדי' עדיפי מהך חזק' היינו דאמרי' דשני' ודאי לא משקרים בעדותן לחטא ולא להם כיון דלאו נוגעים הן. וא"כ הך חזקה דאין אדם חוטא ולא לו ובפרט בשנים דאין חוטאים ולא להם עדיף מהך חזקה דאין אשה מעיזה לכך ודאי דאם עדים מכחישין אותה דעדי' נאמנים אבל אם העדים נוגעים דאז אזלא הך חזקה דאין אדם חוטא ולא לו דהא הוי להם נגיעה אז ודאי דהך חזקה אין אשה מעיזה עדיפא מעדים הללו אף דנוגעת היא ג"כ מ"מ החזקה במקומו ודוק היטב כי סברא נכונה ועמוקה היא בס"ד. ועוד י"ל דבאמת הך חזקה דאינה מעיזה בפני בעלה עדיף מחזקה דעדים דאינם משקרים לכך נאמנת מחמת חזקה הנ"ל אף דבנוגעת בדבר היא ואעפ"כ כי איכא עדים להכחישה הם נאמנים. ואף דהך חזקה עדיפא מעדים מ"מ היא נוגעת והם לאו נוגעים הם ודוק כי גם זה נכון: אבל תירוץ הראשון כראה עיקר ובין כך ובין כך אין ראי' כלל מהרשב"א לדברי מהר"י בן לב דאף דבהך אשה לא אמרינן עבידא לחזק דברי' דאמרה מקודם שלא בפני בעלה היינו משום דע"כ אם תאמר כך היינו משום שהנאה יש לה לחזק דבריה כדי שלא תתגלה קלונה ברבי' שרצתה להנשא לאיש אחר בלא גט מבעלה הראשון ולכך אמרה בשקר גם עכשיו גרשני בעלי עדיין יש להבין מה בכך דנוגעת היא הלא כל עקרו של דבר ההוא דאשה שאמרה בפני בעלה גרשתני נוגעת היא ואעפ"כ האמינה חכמים ולא חיישינן לנגיעה במקום חזקה ההיא לכך שפיר דלא חיישינן לאחזוקי שקרי' דהא אמרי' חזקה דאינה מעיזה אף היכא דנוגעת היא משא"כ בעדים דאם נוגעים הם פסולים א"כ י"ל דה"נ היכא די"ל דעבדי לחזק שיקרייהו נוגעים הם משום זה. ולכך פסולים. כללא דמלתא דעל מהרי"ט ומהר"י בן לב אני תמה מאי ראי' מביאין על עדים דלא אמרינן בהו עבדי לחזק דיבורייהו ושקרייהו מאשה שאמרה גרשני בעלי ואח"כ אמרה בפני' גרשתני דנאמנת ולא אמרינן דעבדא לחזק סקרא וכו' היא משום הך סברא דעבדא לחזק שקרה לא הוי רק כנוגעת וזה פשוט וברור. והרי האשה הנ"ל האמינו הם בנגיעתה משא"כ בעדים ולכאורה קשה על הרשב"א בתשובה הנ"ל שהוצרך לעמוד סנגורין לדבריו ולהביא ראי' מגמ' דפ' האשה שנתארמלה דף כ"ב ע"ב בסוגיא דשנים אומרים מת וכו' ע"ש דמשני הני מילי היכא דליכא עדים דמסייעי לה אבל היכא דאיכא דמסייע לה מעיזה ומעיזה עכ"ל הגמ' משמע הא אי ליכא עדים דמסייע לה אינה מעיזה אף בכה"ג דאיירי בי' שם בגמרא. דכבר ניסת ולא אמרינן עבדה להחזיק עכ"ל הרשב"א הצריך לעניננו. למה ליה ראי' איזה ה"א יש לומר דאינה נאמנת משום זה שהוצרך להביא ראי'. הלא לא הוית רק נוגעת משום הך סברא דעבידא לחזק וכו' כע"ש וכבר האמינוה חכמים אף דנוגעת היא וביותר קשה על הריב"ש בתשובה סי' קכ"ז דכתב ואפילו אם טוענת אח"כ לפני הבעל גרוע טענתה קצת שאולי עכשיו מעיזה כדי לאחזוקי שיקרא עכ"ל ועיין בד"מ על אה"ע סי' י"ז שהביאו ועיין בב"ש סי' הנ"ל ס"ק ג'. וקשה הלא הריב"ש סובר דאף בעדים לא חיישינן להא דעבדי להחזיק וכו' כמ"ש לעיל באות כ' בשמו. אף דבעדי' נוגעים אינם נאמנים: א"כ באשה הנ"ל דנאמנת אף דנוגעת היא מכ"ש דלא ניחוש לאחזוקי שקרא. אך די"ל דבאמת אין כונת הריב"ש לומר דאינה נאמנת מש"ז רק דכתבוהו דרך סניף בעלמ' לדחות דעה זו דסובר דלא בעינן בפני בעלה ממש. וע"ז כתב דאדרבה כשאמרה שלא בפני בעלה אף שאמרה אח"כ בפני בעלה גרוע קצת. אבל משום זה לא נפסיד נאמנותה כנ"ל ביאור לשונו. ועיין בד"ע באה"ע בסי' קנ"ב ולי נראה כמ"ש. ומ"מ קשה על הרשב"א כמ"ש ודוחק לומר דמ"מ נתוסף נגיעה על נגיעה. ונראה לי דיש סברא לומר דבכאן דלא הוי רק חזקה דאינה מעיזה דהיינו דבושה לשקר בפניו ואינה יכולה לשקר מפני הבושת א"כ כיון דכבר פרסמה דמגורשת היא ובפרט בנדון דהרשב"א דנתקדשה כבר. וא"כ אם לא תחזיק בדיבורה לומר בפניו גרשתני ויתברר ששקר אמרה כדי בזיון וקצף שרצתה לעבור על איסור אשת איש. וא"כ אזלא החזקה דאינה מעיזה כיון דבין כך ובין כך יגיע לה בושת. אדרבה דאם תחזיק בדיבורה אינה בושה רק בפני בעלה ואם תסתור דיבורה יגיע לה בושת מכל העם ומבעלה שבגדה בו ונתקדשה לאחר דאף אם תודית עכשיו מ"מ כבר בגדה בו. ועיקר הטעם נ"ל לא משום דבושה לחזור מדבורה רק כיון דידעה בדבר שכבר נודע לבעלה שפרסמה דמגורשת הוא מעיזה ומעיזה דסברה כאשר אבדתי אבדתי דאף אם תודה עכשיו מגיע לה בושת גדול מבעלה במה שפרסמה דמגורשת היא ומכ"ש היכא דכבר נתקדשה. לכך אזלא החזקה דאשה אינה מעיזה וכו' וכך נ"ל טעם הריב"ש שכתב דגרוע מענתה קצת ובעדים ס"ל דלא הוי נוגעים משום זה כנ"ל ברור וא"ש אף בלא מ"ש לעיל לפרש דבריו ודוק. ולדינא מסתבר לי יותר דעת האומרים דכא בפניו ממש בעינן רק אם הוא בעיר וידעה שסופו לידע ג"כ כבפניו דמי כמ"ש בנימין זאב סי' קס"ו ואין כאן מקומו. ואם נימא דהריב"ש חולק על הרשב"א וסובר דאינה נאמנת לומר בפניו אם כבר פרסמה שלא בפניו והיינו ודאי מטעם שכתבתי מ"מ עומד לנגדו כחומה ראיית הרשב"א ז"ל מהגמ' ונראה לי לומר דאין ראיית הרשב"א ראי' כ"כ די"ל דודאי דתעשה לכתחלה על סמך שתעיז בפניו ודאי לא אמרינן כיון דבושה להעיז בפניו. רק אם עשתה שלא בפניו מחמת שסבורה היתה שלא יתודע לו ואח"כ בא בעלה ונתודע לו דאז י"ל שפיר דמעיזה משום דכבר פרסמה וכמ"ש. ושם בגמ' רצה לומר דסמכא דעתא ע"ש לכך הוכרח לומר ושום דאיכא עדים דקא מסייעי לה ודוק כי סברה נכונה היא בס"ד. ונחזור לעניננו דאין ראי' מהרשב"א למהר"י בן לב. ומיהו מהריב"ש כשמע קצת להרשב"א דהא הריב"ש פקפק באשה הנ"ל. ואף אם נתקדשה או נשאת דמעשה רב עבדא דהא הגמרא דמייתי הרשב"א מיני' ראי' בנשאת איירי ע"ש מכ"ש דלא חייש בעדים ומכ"ש להחזיק דיבורן לבד דלא חייש כנ"ל. ואף שאינה ראי' מכרחת מ"מ האמת יורה דרכו: נב ועוד נ"ל להביא ראי' דלא כמוהרש"ל ז"ל מהא דכתב הטור בחו"מ סי' ל"ד בשם הר"ר יקר הנשבע להכחיש את העד. הבע"ד ואותו שנשבע לו מצטרפין להעיד עליו לפסול דלא חשיב כנוגע בדבר כי כבר כשבע לו ונפטר ממנו עכ"ל וכ"כ הב"ח בשם הרא"ש ע"ש וכן פסק הב"י בש"ע סי' הנ"ל סעיף כ"ז: וכן הטור דהביא דברי הר"ר יקר בלי חולק ש"מ דהסכים לדבריו ואף דהב"י כתב בסי' פ"ז דשם לא משמע כן בדברי הטור ע"ש הא כבר השיגו עליו הב"ח בסי' פ"ז והסמ"ע שם ס"ק פ"ט. והש"ך הסכים ע"י שם בס"ק ע"ג וכתב וכ"כ בספר אגודת אזוב ע"ש ודבריהם נכונים ותירוץ הסמ"ע קיימתי מסברא דנפשאי אך תירוץ הב"ח מרווח יותר לענ"ד ע"ש ומ"מ ברור דדעת הטור כדעת הר"ר יקר דאל"כ הי' נחלק עליו בפירוש והש"ך בסי' ל"ד ס"ק למ"ד כתב דמוכח כן מהתוס' פ' חזקת הבתים דף ל"ד ע"א גבי נסכא דר' אבא עכ"ל ר"ל כדעת הר"ר יקר והוא בתוס' שם ד"ה הוי מחויב שבועה פ"ש ויש להבין דאמאי יצטרף הבע"ד עם העד נימא דאכתי נוגע הוא כי דלמא שקר בימינו רק דעבד לחזק שקרו שלא יהא נראה כשקרן ורמאי שתובע בעלילות שקרים דכיון שנשבע זה ושבועה חמירי לאינשי מאד כמו שאכתוב לקמן באות נ"ג ע"ש. ולכך ודאי דיחשדו אותו יותר שרמאי הוא ושכר עדי שקר ממאי שיחשדו לזה שנשבע על שקר ובפרט שניכרין דברי אמת. ושקר אין לו רגלים. לכך י"ל דמאמץ זה לאחזוקי שקרי' ולפסול לזה דפחיתות גדולה היא לתבוע על מגן כמ"ש בש"ס חזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו עליו לכך מאמץ להחזיק שקרי'. אלא ודאי דלא חיישינן להא וכן מוכח מהמרדכי בשם ריב"א שהביאו שם בהגה בסעיף הנ"ל. וה"ה אם נשבע לשנים וכו' וגדול האחרונים אשר כל בית ישראל נשענים על פסקיו והוראותיו בעל תרומת הדשן ז"ל הסכים לדברי המרדכי הנ"ל בפסקים וכתבים סי' רל"ו ע"ש: ואף להי"א שם בהגה דאינם מצטרפין היינו כמ"ש הסמ"ע בס"ק ס"ז הטעם כיון שהאמינהו התורה בשבועתו נגדו. שוב עדותו בענין כלא הי'. והי"א אלו הוא מתשו' להרמב"ן סי' ק"ט ומביאו הריב"ש בסי' של"ט ע"ש הרשב"א ז"ל ומפורש שם בדברי הרמב"ן או הרשב"א הטעם שכתב הסמ"ע וקשה טעם זה למה נימא כמ"ש משום דעביד להחזיק וכו' אע"כ דסברו דלא חיישינן להא דמשום נגיעה כזו לא משקרי עדים. ואין לומר דכתבו טעם הנ"ל משום הך דכתבו אפי' יש לכל אחד ע"א ע"ש בהגה. ולזה ודאי דבעינן לומר טעם זה שכתב הסמ"ע והבן: ז"א דעיין בב"ח בסי' ל"ז שמביא לשון התשובה ובהדיא כתב טעם הנ"ל על שני בע"ד שאין יכולים לפסלו אחר שתבעו בדין כיון שכבר האמינתו תורה ויצא מב"ד זכאי וכן כתב בשני שותפים ע"ש ואח"ז כתב ולא עוד וכו' ע"ש וא"כ מוכח מדבריהם שפיר כמ"ש דבשני בע"ד ודאי דשייך הך סברא דעבדי להחזיק וכו' אלא ודאי דמשום נגיעה כזו לא משקרי העדים ולא הוי נגיעה כלל לפסול העדים משום זה ואף דאינם מוכרחים להעיד עליו אחר השבועה הא בנד"ד נמי אינו מוכרח להעיד פעם שנית מאי תאמר דבכיון עשה כן כדי להחזיק דיבורו. א"כ ה"נ נימא כן. והנה על מה שכתב הרמב"ן ביש על כל א' ע"א נחלק עליו מהרש"ל ז"ל ביש"ש ב"ק פ' הגוזל קמא סי' מ"ו והב"ח. הסכים להרמב"ן ורשב"א וריב"ש ועיין בש"ע ס"ק ל"ב ועיין באורים ס"ק ס"ג שמשמע שמסכים להב"ח שכתב לבסוף והב"ח הכריע ע"ש וכן נראה עיקר. דאיך נדחה הרמב"ן או הרשב"א והריב"ש והרמ"א מקמי דיחידאי מהרש"ל ז"ל דא"ע לנד"ד: ונחזור לעניננו דיש מכאן ראי' ברורה לרמב"ן ז"ל או הרשב"א והרא"ש והריב"ש ור' יקיר והמרדכי והריב"א והתוס' והטור והאגודה הביאו הב"ח ז"ל שם ומהר"י איסרלן בעל תרומת הדשן והב"י והרמ"א והסמ"ע והב"ח כולם לא ס"ל הך דמוהרש"ל בתשובה. ועיין בתשו' ב"ח החדשות סי' פ"ד דחה ג"כ להך דמוהרש"ל. נ"ג והנה הטו"ז בחו"מ סי' כ"ח סעיף ט"ו כתב וזה לשונו בתשו' רש"ל סי' י"א כתב שאחר שהעידו שלא בפניו תו לא מהני בפניו וכן נמצא בתשו' בן לב ואין להם יסוד לא מגמ' ולא מהפוסקים ואדרבה מדברי רי"ף ועיטור שהעתיק רמ"א בסעיף כ"א וזה לשונו אלא סומכין על העדים עצמן משמע דמהני אח"כ בפניו וכן פסק ב"י בשם ריב"ש וכ"פ מוהר"מ אלשקר בתשובה וכן עיקר כמ"ש רמ"א כאן ע"פ ר' מנחם הארוך בב"י עכ"ל הנה אף שיש לדחות ראייתו מסעיף כ"א דשם לא נחשדו העדים דמשקרי. משום שהמקבלים אינם ראויים לדון אבל מ"מ דבריו נכונים במ"ש שאין להם יסוד ומ"ש שכן נמצא בתשובת בן לב לא שהבן לב ס"ל הכי דהרי כתבתי משמו באות כ' להיפך רק דר"ל דנמצא כן בתשובתו אבל איהו לא ס"ל ע"ש ואם