השיב משה אבן העזר פג

דלהוי נוגע מחמתה עד שמצינו לה בירור בש"ס או בדברי הראשונים ז"ל כי דעתם רחבה מדעתינו ובפרט דהש"ך ז"ל עצמו פסק שם בס"ק כ"א להלכה כתירוץ הראשון של תוס' שהבאתי דמשום חשש תערומת לא יעיד שקר וכתב דנם הטור סובר כן דלא כהב"י וכן דעת כל הפוסקים ע"ש וא"כ חזינן דאף די"ל דהנאה הוא לו דלא להוי לשמעון תרעומת עליו ומשום זה אמרינן דמצי לאשתעי דינא ולא מצי אמר לי' לאו בע"ד דידי את והוי כבע"ד משום זה מ"מ לא נחשד להעיד שקר משום זה וע"כ צ"ל משום דהנאה זוטא היא לו ולא נחשד רק בהנאה רבה. וא"כ לפ"ז במאי דמצינו להראשונים ז"ל דלא מחשב להו לנוגע משום זה ע"כ אחת משתי אלה או משום דלא מחשב להו להנאה כלל או משום דמחשב להו להנאה זוטא א"כ ודאי דאין לנו לחלוק על דבריהם מסברתינו בלי ראי'. ובפרט דיש ראי' ברורה מהש"ס לדעתם כמו שאבאר באות נ"א. ונברר באות נ' ובאות נ"א דדעת כל הראשונים דמשום להחזיק דבריו לא הוי נוגע ואף שכתב הרמב"ם ז"ל ודברים אלו תלוים בדעת הדיין כנ"ל היינו מאי דלא נתברר בש"ס ובפוסקים המפורסמים כלל לא להיימין ולא להשמאיל אז יש לדון כפי שיקול דעתו. אבל מאי דנתברר בכל גדולי הראשונים ברוב הפוסקים ודאי דדבריהם תורה ומינה אין לזוז. ואין להשגיח בדעת היחיד שחולק מסברתו בלי ראיה דלא יהא סברת הראשונים גרע מסברת אחרון אחד ובפרט דאשתמטתי' לדברי הראשונים ולא ראה אותן וכמו שאבאר מי יחוש עליו. רק באם הדיין מבין בעובדא דידיה לפי עה שעיניו רואות ברמיזותיו וקריצותיו וכדומה ולפי מה שהוא אדם דמעיד כן משום הנגיעה המועטת ודאי דיש לדון בזה כפי מה שעיניו רואות. וגם זה ככלל בדברי הרמב"ם ז"ל הנ"ל. אבל מן הסתם דברי הראשונים עיקר ומהם תצא תורה ועיין בסמ"ע סי' הנ"ל ס"ק מ"א והש"ך ס"ק כ"ד ותראה שיש בזה חילוקים שונים ועיין שם בש"ך ס"ק כ"ה: נ' והשתא נברר מה שיעדנו דרוב הפוסקים חולקים על מוהרש"ל ז"ל וכמעט מוהרש"ל ז"ל הוא יחיד בדבר זה דהנה הב"י כתב בחו"מ סי' כ"ח וז"ל כתב הרב ר' מנחם הארוך בתשובה עדים שנתקבלה עדותן שלא בפני בע"ד אפי' השביעום הב"ד חוזרין ומקבלין עדותן בפני בע"ד ואם כוונו עדותם עם הראשונה עדותן קיימת ולא אמרינן נוגעי' בעדות הן כיון שנשבעו בעדות ראשונה והביא ראיה מדאמרינן בפ' שבועת העדות השביע עליהם חוץ לב"ד ובאו לב"ד והודו פטורים עכ"ל. הנה אף שאין ראייתו מוכרח ואפשר לדחות דאף דקרבן שבועה לא מחייב דתלאו הכתוב באם לא יגיד בראוי להגדה דהיינו בב"ד מ"מ נוגע הוא דעביד להחזיק שבועתו מ"מ יש לכו אילן גדול לתלות בו ובלי ספק שהיה בהעלם עין ממוהרש"ל ז"ל מדלא הביאו. והנה גם הריב"ש בתשובה לא ס"ל כותי' דמוהרש"ל כמה שהביא שם מהרש"ל עצמו אף שנדחק ליישב ולומר דלהתקבל ביחידי קאמר ע"ש מ"ע במחילת כבוד תורתו נעלם ממנו תשובת הריב"ש שהביא הב"י בסי' כ"ח שם סמוך לתשו' מהר"מ ארוך הנ"ל כי שם מבואר בפירוש שעדות שנתקבלה שלא בפניו חוזרין ומגידין בפניו והרמ"א סתים כותי' דמהר"מ ארוך ז"ל הנ"ל בלי שום חולק והגאון מהר"י בן לב ז"ל בחלק ב' סי' ק"ב כתב בהדיא דאין לחוש לסברא הנ"ל דעבדי העדים לאחזוקי שקרייהו וכתב שמצינו להרמב"ן ז"ל שכתב הר"ן בשמו ס"פ האיש מקדש בנוטל שכר להעיד שאם החזירו השכר לבעלים יכולין לחזור ולהעיד ולקיים מה שהעידו בתחלה עכ"ל הרי מהר"י בן לב והר"ן והרמב"ן ז"ל ס"ל דלא כמהרש"ל ועיין בר"ן ס"פ האיש מקדש דמביא דברי הרמב"ן ז"ל הנ"ל בלי שום חולק כהלכה למשה מסיני מסורה. והנך רואה דהרמב"ן ז"ל סובר דאף בנוטל שכר להעיד צריך לחזיר ולהעיד כדעת המ"ב ודלא כהרמ"א בסי' ל"ד סעיף ח"י בהגה אבל ע"מ אף דבעי דיחזור ויעיד לא חיישינן דעביד לאחזוקי דבריו הראשונים והוי נוגע. ומיהו יש לדחות ראיית מהר"י בן לב והר"ן והרמב"ן די"ל דע"כ בנוטל שכר להעיד דלא הוי הפסול רק משום קנס כמו שמפורש שם בדברי הר"ן ע"ש אבל לא בענין דהוי נוגע וטעמא רבה איכא בדבר דבשלמא בנוגע כיון דחשוד לשקר י"ל שפיר דאף שמסתלק מן הנגיעה מ"מ עביד לאחזיק שקרו. אבל בנוטל שכר להעיד בענין דלא הוי נוגע כגון שנטל משני הבע"ד בשוה או שהתנה בין יועיל בין לא יועיל דאינו חשוד לשקר כלל אף דחכמים פסלו עדותו משום קנס. וא"כ אמאי לא יועיל מה שחוזר ומעיד אחר שהחזיר דמאי נימא דלמא עביד לאחזוקי שקרו הא גם בראשונה קושטא הוי רק דחכמים פסלוהו להך עדות שהעיד בשעה שנטל שכר. אבל הך עדות שמעיד עכשיו למה יפסל וכבר בארתי בארוכה לעיל אות ג' במה שיש בו די בדברי' נכונים דכה"ג נ"ל דאמרי' דגם הראשונה אמת הי' ולא עביד לאחזוקי דיבורו וה"ה בשלא בפניו ודעת הסוברין דחוששין לאחזוקי דיבור' ע"כ הו' משום דסברו דגם בשלא בפניו חשדינן להו דמעידין שקר כמ"ש לעיל אות ג' בשם הסמ"ע דאין מדקדקין כ"כ בעדות שלא בפניו אף שכתבתי שם די"ל דהיינו דוקא בשינוי ממה שהגידו בראשונה דאז אמרינן כן. אבל בלא שינוי לא חיישינן כלל לזה. מ"מ דעות הללו דחששו לאחזוקי דיבורי' בשלא בפניו ודאי דסברי דגם בלא שינוי חיישי' לזה וזה ברור דהא כן כתבו בלשונם דעביד לאחזוקי שקרי'. וא"כ אין ראי' כלל מהרמב"ן לסתור דעתם ובלי ספק ששגגה יצא מלפני השליטים ה"ה מהר"י בן לב ומהרי"ט בספר שני בחלק אה"ע סי' ל"ז שהביא להא דמהר"י בן לב והסכים עמו בכל דבריו בראיה זו. ומיהו להיפך ג"כ אין להוכיח מהרמב"ן ז"ל ולומר מדנקיט הרמב"ן ז"ל הטעם משום דלא הוי רק קנס ע"ש בר"ן סוף פ' איש מקדש ש"מ דאם הוי הטעם משום דחשוד לשקר לא הוי מועיל מה שחוזר ומעיד אחר שהחזיר השכר. ז"א דהמעיין שם יראה שכתב כן משום דבר אחר דזה לשונו שם שאין זה פסול לא בתחלתו ולא בסופו. אלא כל זמן שהוא נוטל שכר קנסוהו חכמים לבטל מעשיו וכו' עכ"ל הנך רואה דכוונתו ליישב למה לא נימא דלא הוי תחלתו וסופו בכשרות. ואסברה לך דלכאורה הוא קושי הבנה דאמאי נימא דלא הוי תחלתו וסופו בכשרות הא בתחלה כשראה העדות כשר היה דעדיין לא נטל שכר. וגם בנטל הא רשאי ליטול כדי לילך לראות ולהעיד כמבואר בחו"מ סי' ל"ד סעיף ח"י בהג"ה וא"כ הוי ודאי תחלתו בכשרות ועכשיו מה שמגיד אחר שהחזיר השכר שנטל להעיד הגדה הנ"ל נמי הוי בכשרות וא"כ הוי ממש תחלתו וסופו בכשרות אף שביני ביני פסול הים והעיד פעם א' בפסול מ"מ הוי תחלתו וסופו בכשרות. וכמ"ש לעיל באות ה' וזה ברור ולא יפקפק בזה כלל מי ששכלו ישר הולך. ועוד קשה הלא בנוגע גמור בשעת ראי' ונסתלק אח"כ מן הנגיעה רשאי להעיד אף דפסול מדאוריתא היה בשעת הנגיעה כדמוכח בגמ' ב"ב מ"ג ע"א דמקשה ולסלקו בי תרי וע"ש בתוס' ד"ה ולסלקו שכתבו הטעם למה לא אמרינן דהוי תחלתו בפסול ועיין שם בחידושי הרמב"ן ז"ל שכתב טעם נכון מאד על זה ושפתים ישק וא"כ מה קשה לו כאן. אך כי מעיינת פורתא יבואו דבריו על נכון דהיכא דלא מפסל [אלא] לאותו עדות שהוא נוגע בו לבד שייך שפיר טעם של הרמב"ן שם בחידושיו אבל בנוטל שכר להעיד בענין דלא הוי נוגע דלא שייך טעם זה דלאותו דבר שהוא נפסל מכשירינן ליה וממון אחת הוא לכך כתב הרמב"ן ז"ל כאן סוף פ' האיש מקדש בענין דנוטל שכר טעם אחר ואף דבשעת ראי' לא נטל כמ"ש מ"מ הא מהירושלמי שהביא הר"ן שם הוי משמע שכל עדיות שהעיד אחר שנטל שכר פעם אחת בטלין אף כל שאינו ידוע שנטל בהן (דדין ה"ע לעדותן). ואם כן העדות השניה הוי תחלתו בפסול ועוד הוי משמע מהירושלמי הזה דהוי כמו פסול הגוף מדמפסל כל העדות שהעיד אחר זה. ואם כן גם הטעם של התוס' בנוגע דלא הוי תחלתו בפסול לא שייך כאן. וע"ז כתב הרמב"ן ז"ל דלא מפסיל רק משום שהוא חשוד ושמא נטל גם בהן שכר. אבל אם ידוע שלא נטל בהן שכר עדותיו כשרין וא"כ לא הוי תחלתו בפסול כלל. ומ"ש אלא כל זמן שהוא נוטל שכר קנסוה חכמים וכו' היינו הטעם על מ"ש דבידוע דבלא נטל בהן שכר עדותיו כשרין. וממילא דאף בנטל לא הוי תחלתו בפסול וחוזר ומעיד אחר שהחזיר. ולרווחא דמלתא כתב דגם סופו בפסול לא הוי אף בשעה שהעיד בנטילת שכר דלא הוי פסול כלל רק קנס וזה ברור למעיין היטב שם בר"ן ובדברי הרמב"ן ובחידושי הרמב"ן לב"ב שם. וא"כ מיהא ליכא למשמע מידי ובאות נ"א אברר ממקום אחר דדעת הרמב"ן כמהר"י בן לב דלא חיישינן לאחזוקי שקרא ע"ש נ"א עוד הביא מהר"י בן לב שם ראיה לדבריו מהרשב"א בתשובה אלף רנ"ג דכתב אם בעלה בא וחזרה ואמרה בפניו גרשתני נאמנת ולא אמרינן עבידא לאחזוקי שיקרא וכן משמע מדברי הרא"ש בתשובה דכתב הא דמהימנא לומר גרשתני היינו קודם שנשאת אבל לאחר שנשאת מעיזה ומעיזה משמע וקא משום שנשאת או נתקדשה הא אמרה כדי להנשא ואח"כ בא בעלה נאמנת לומר בפניו גרשתני ולא אמרינן עבידא לאחזוקי שקרא עוד הביא מדברי ר' מנחם הארוך הנ"ל שהבאתי באות כ' ע"כ תמצי' דברי מהר"י בן לב ומהרי"ט הסכים עמו שם בתשובה הנ"ל שהבאתי באות נ' והנה לכאורה גם מהרשב"א ומהרא"ש ז"ל אין ראיה כל כך דאפשר דחזקה דאינה מעיזה אלימא כל כך דאף משום אחזוקי דיבורא אינה מעיזה: ומיהו כד מעיינת בה קצת תראה שמכאן ראיה נכונה וברורה דהא ודאי דחזקה דאינה מעיזה אינה טוב' כמו חזקה דעדים דאמרו אמת דהא ודאי דאם עדים מכחישין אותה דנאמנין העדים. ומלתא דפשיטא הוא דלא אשכחן בשום מקום דיהיה נאמנת טפי מעדים ועיין בש"ע אה"ע סי' י"ז סעיף ב' בהג"ה די"א דאינה נאמנת רק לענין דתפסי בה קדושין וצריכה גט אבל לא להנשא ע"ש אלמא דגרע טובא מעדים. וא"כ מוכח דודאי יש בנקל לומר אשה מעיזה ממאי דנימא שישקרו העדים. א"כ לפ"ז אם החזקה הנ"ל דאשה אינה מעיזה אמרינן אף במקום די"ל דעבד' לאחזוקי דיבורה מכ"ש וק"ו בן בנו של ק"ו דאמרינן חזקה על עדים שאינם משקרין אף במקום די"ל דעבדי לאחזוקי דיבור' וכדומה. וכה"ג כתבו התוס' בב"ב דף ה' ע"ב ד"ה מי אמרינן שם דהקשו הא הך חזקה עדיפא משטר דבשטר אינו גובה אלא בשבועה ובהך חזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו גובה בלא שבועה. וא"כ כיון דמגו במקום עדים לא אמרינן כ"ש במקום הך חזקה וע"ש מה שתרצו אבל הקושי' דומה ממש לדברינו מיהו אעפ"כ לאו ראיה היא מהרא"ש והרשב"א הנ"ל דהא היא נאמנת משום הך חזקה דאינה מעיזה אף דנוגעת היא שרצתה להנשא לאחר ואלו עדים כי נוגעים הם אין נאמנים. והניחא לי"א הנ"ל שכתבתי דאינה נאמנת רק להחמיר א"כ לאו נוגעת היא אבל לדעה השניה שם דנאמנת בכל קשה: וכן אף לי"א הנ"ל קשה דמ"מ לפי דיבורה נוגעת היא וק"ל דהא בנוגע לא אמרינן פלגינן דיבור' עיין בש"ך ז"ל על חו"מ סי' ל"ד ס"ק כ"ח ע"ש ועוד יש לדבר מזה ואין להאריך. ומיהו יש להבין דבאמת היא גופי' קשה דודאי הך חקה דאינה מעיזה לא עדיפי מעדים כמ"ש וא"כ ודאי דיותר מסתבר לומר דמעיזה ממאי דנימא דעדים משקרין א"כ אמאי מהני לה הך