השיב משה אבן העזר עז

הוי הכחשה א"כ היינו בטען אבל בלא טען דלא נצרכה הכחשה דידה שוה חרשת ושוטה לפקחת לכך שפיר אמרינן דלא מפיו אנו חיין שהרי לא ע"י הודאתו מתחייב רק כיון דלא טען מתחייב ממילא ומשום שהיה יכול לפטור עצמו לא חשבינן ליה כמודה. אבל הכא דמעצמו ודאי לא נתחייב דאלו אומרין שמא עתה זייף וחתים דהא העדים המזימים אינם מכחישים. לזה רק ע"י הודאתו אנו באים לחייבו א"כ הרי מפיו אנו חיים לחייב עצמו ומה לי באיזה דבר היתה ההודאה סוף סוף ע"י הודאה לא אתי שום חיוב קנס כנ"ל ברור (לז) ואין להקשות דא"כ כל שטר שאין כתוב בו מפורש בזמנו כתבנוהו כמי לא יהיה בו דין הזמה אף שהעדים אמרו בזמנו כתבנוהו מ"מ הא הוי פטורי דאנו אומרים אחרוהו וכתבוהו דהא אם אין העדים כלל לפנינו כשר השטר מש"ז. רק דע"י הודאתם שלא אחרוהו אנו באים לחייבם לק"מ דאם מטעם הודאתם אתינא עלייהו א"כ השטר היה ראוי להיות כשר דכיון שהגיד וכו' ונימא דאחרוהו דשטר מאוחר כשר וכמו דתלינן בפשיטות בכמה דוכתי בכתב בו זמנו ביום שהיה שבת וכדומה ולא פסלינן שום שטר מחמת ריעותא דזמן. א"כ ה"נ נימא דהזמת העדים שאמרו עמנו הי' באותו יום לא יפסול השטר ואף שאמרו העדים לפני הב"ד בזמנו כתבנוהו לא יועיל לבטל השטר דכיון שהגיד וכו' דהא אין נאמנים בשום דבר המגרע כחו של השטר עיין בחו"מ סי' מ"ו סעיף ל"ז. ואף אם נאמנים לחייב עצמן עיין בחו"מ סי' ל"ח בעדים שאמרו שקר העדנו מ"מ אינם יכולים לגרע כח השטר אלא ודאי דלא מטעם הודאה אתינן עלייהו רק דכיון דהעדים הללו לא באו כלל לגרע כח השטר ולא כיונו לזה דאכתי לא היתה הזמה [והוכחה לזה עיין באות מ"ג] ואח"כ הוזמו אנן סהדי דשקר גמור השטר הנ"ל ובשקר חתמו ולא אחרוהו דאלו אחרוהו ודאי דלא העידו בשקר על מגן כיון דלפי האמת שטר כשר הוא וכמ"ש לעיל באות כ"ד ע"ש וגם כל עדים זוממין שבתורה צריך כומר כך דאל"כ איך מחייבתן להעדים דלמא גוף הענין אמת והזמן שקר. אלא ודאי דאמרינן דאנן סהדי כיון דהזמן שקר הכל שקר מסברא הנ"ל ח"כ ה"נ כן הוא ולא מטעם הודאתו קאתינן עלייהו משא"כ כאן דאף דאמרינן דבשקר חתם מ"מ י"ל דפטור דבשעה שנעשה חתנו חתם בשקר. וע"ז לא שייך אכן סהדי הנ"ל כלל. ואדרבה הלא ודאי חתם עצמו על זה השטר באיזה זמן בשקר. א"כ מסתבר יותר דהיה כשנעשה חתנו בפרט דבאמת אנו חוששים כזה שמא זייף עתה דהא לא מפסלו העדים למפרע רק משעה שנראה השטר בב"ד והיינו ודאי מטעם זה. אך דמטעם הודאה אתינן עלי' וא"כ שפיר כתבתי דחיוב קנס לא אתי מכח הודאה. ואל תשיבני הלא כל מודה בקנס נמי כיון דבעצמו הודה אנן סהדי דכן הוא ואעפ"כ פטרינן ליה דהך אנן סהדי גופא מכח הודאתו הוא. וא"כ ה"נ הך אנן סהדי מכח אמירתן בזמנו כתבנו הוא וא"כ הדרא קושיא לדוכתא בכל השטרות. לק"מ דבהך דאמרי' אכן סהדי לא הוי הודאה. ואדרבה הם העידו והחזיקו בשקר עדותן. ועל זה אנן מחייבינן להו רק דאמרינ' דגם גוף הענין שקר דאם אמת הי' ובזמן אחר הי'. ודאי דהיו מגידין האמת כיון דכונתם רק לזכות או לחיוב. והזכות או החיוב הוא באמת למה להם לטפל בשקר. אלא ודאי דגם גוף הענין שקר וע"ז מחייבינן להו וא"כ הא דאמרינן אנן סהדי הוא דגוף הענין שקר והרי על זה לא הודו כלל ואדרבה רצו לאמת דבריהם ונתנו זמן לדבר אשר לא היה כלל בעולם כדי לאמת דבריהם. וא"כ בהך מלתא דאכן סהדי ומחייבין עלה לא הוי הודאה כלל. אבל בכל הודאה שבקנס בהך דהוי אנן סהדי הוי הודאה. וה"ה בנידון דידן שעל זה שבאת לחייבן שהודה שלא חתם בשעה שנעשה חתנו א"כ על זה הוי הודאה וכל עיקר החיוב אתה צ"ל שהודאתן מהכי על עצמו כשני עדים אף שלא הודה שבשקר חתם מכל מקום משום זה אין אתה יכול לחייבו דאף דבשקר חתם מכל מקום פטור כמ"ש באות ל"ה רק דאתה באת לחייבו מכח שהודה שלא חתם בשעה שהיה חתנו. ובזה הוי הודאה מעליא וזה ברור ונכון מאד למעיין (לח) ובפרט דרבינו מאיר הנ"ל שהביא המרדכי הוא הרמ"ה ז"ל ולשטתו אזיל שפס' שהביא הטור בחו"מ סי' שצ"ט בשמו דבקנס אם אין לו עדים אף שתפס שלא בעדים ויש לו מגו דלא תפסתי לא מהני דאפי' מהמנינין ליה מטעם מגו אינו כלום דכין שהוא קנס לא שייך ביה חיובא אלא בעדים עכ"ל אלמ' דאף דלא הוי הודאה כלל ולא הוי מרשיע עצמו כלל מ"מ לא חייבה התורה קנס רק אם מתברר הדבר בעדים מכ"ש בכאן דהחיוב רק ע"י הודאת עצמו ומרשיע עצמו מקרי דמה שאנו מרשיעין אותו הוא בא ע"י עצמו. ואף הרא"ש ז"ל דנחלק על הרמ"ה ז"ל שם בכאן מודה דהוי ע"י הודאתן. ואין להקשות על הרמ"ה ז"ל דא"כ הדרא קושיא לדוכתא בכל שטר דאיך מחייבינן להעדים בדין הזמה דלמא אחרוהו ואף דלא מקרי נתברר ע"פ הודאה כמ"ש מ"מ הרי נתברר ע"פ עדים בעינן להרמ"ה ז"ל וליכא עדים שיאמרו ולא אחרוהו לק"מ דהא אמרינן אנן סהדי כמ"ש לעיל והוי כעדים עיין ב"מ דף ג' ע"א ע"ש ואין להקשות דגם באיכא מגו כמו שם בסי' שצ"ט נימא אנן סהדי מחמת המגו לק"מ דמחמת מגו לא אמרי' אנן סהדי. וראי' לדבר דהא מגו להוציא לא אמרינן ומגו במקום ע"א לא אמרינן ומגו במקום חזקה בעיא ולא אפשט' עוד הרבה ראיות יש לי על זה ואין להאריך ל"ט ועוד נראה לומר והוא העיקר בעיני דקושי' מעיקר' לית'. דבהא דנימא שמא גוף הענין אמת ועדותן בחקירה שקר לא חיישי' לה דאל"כ בטלת דין עד זומם בכללה והתורה החזיקה עדותן לשקר גמור. וכמו דלסברא דידן ראוי לומר מאי חזית דציית להני ציית להני. אך דהתורה החזיק' עדותן של ראשונים לשקר הה"נ בשטר דהחקירה שייך לגוף העדות דהיינו מה דאמרו בזמנו כתבנו שייך לגוף החתימה וכיון דהוזמו על זה הוזמו על גוף הענין ג"כ וא"כ מתורץ קושיא שהקשתי באות כ"ד ובאות ל"ז. אבל בנד"ד י"ל שפיר דאף דודאי חתמו בשקר באיזה זמן כיון דאמרינן דגוף הענין שקר. מ"מ דלמא הזמן שחתם עצמו בשקר היה כשנעשה חתנו ולא מחיבין ליה. מ' ועוד דבכל השטרות ובכל ע"ז עיקר הדבר כמות שהוא נתברר ע"פ עדים דשקר הוא והוזמו בכך. ומה"ת לן ליתן כב לתרץ דברי רשעים המטים עקלקלותם ואף לא ליתן מקום לדבריהם אם תירצו א"ע דאינם נאמנים בכך אבל בנד"ד דראוי להסתפק בכך דודאי נעשה השקר בשום פעם ויש לכו שני זמנים אחת שאם נעשה אז חייב עליה דהיינו קודם שנעשה חתכו ואחת שאם נעשה אז פטורים עלי' דהיינו אחר שנעשה חתנו. והזמנים שקולין ואדרבה מסתברא להקל טפי מלהחמיר כמ"ש לעיל באות ל"ז וא"כ מספיקא ודאי דלא מפקינן ממונא. ובפרט דהא באמת אנו חוששין כך אם הוזם שמא עתה כשנעשה חתכו זייף וחתים דהא ודאי דלא מפסל למפרע רק משעה שנראה השטר בב"ד משום טעם זה כמו בכל השטרות דאמרינן כן בהוזמו העדים כמ"ש הרמב"ם ופסק כן בש"ע סי' ל"ד סעיף ט'. וא"כ ודאי דגם בשטר זה כך דמ"ש. רק ע"י הודאתו אתה בא לחייבו והרי קנס הוא: מ"א וג"כ אפשר לומר דהר"מ ז"ל סבר כהמבי"ט שהביא הש"ך ז"ל בחו"מ סי' ע"ט ס"ק ב' דהדין הנ"ל בטענת לא לויתי היינו כשעומד בטענת לא לויתי ע"ש וא"כ הוי בכאן שפיר עדות שא"א י"ל כיון דיכולין לומר אחר שיוזמו שחתמו בשעה שנעשו קרובים דאטו בשופטני עסקינן שיחזיקו בדבריהם לחייב עצמן וכל היכא שיכולין לתרץ א"ע בענין דלא יהי' נענשין בדין הזמה כא מקרי שאי"ל כמו דאמר בסנהדרין שם דף מ"א דהוי עדות שא"א י"ל כיון שיכולין לומר לאוסרה על בעלה באנו. ומיהו אין צורך לזה דכבר דחה הש"ך ז"ל להא דמבי"ט בשתי ידים ולא נתלה בהר"מ ז"ל בוקי סריקי: מ"ב ואף די"ל דמ"מ משכחת דין הזמה כשיבואו עדים ויעידו שראו זה השטר עם חתימתו קודם שנעשה חתנו מ"מ מסתבר דמשו' זה לא מקרי שאתה יכול להזימה דדלמא אין עדים ע"ז בעולם דדלמא לא נראה השטר כלל לפני עדים וא"כ אין יכול להזימם ויכול להזימם לא מקרי. רק באם שיכול להזימם ע"י עדי הזמה לחוד ולא שיצטרך עוד צירוף עדים אחרים או שהמזימין בעצמן יעידו עוד עדות אחרת וע"י הצירוף יתקיים דין הזמה מטעם הנ"ל דשמא ליכא הצירוף בעולם. וא"כ יצא רבי' מאיר הלוי בדימוס בעז"ה: מ"ג אחר כותבי כל זאת עיינתי בתומים בסי' ל"ד ס"ק ח' וראיתי שהקשה קושיא שהקשתי באות כ"ד דאמאי השטר פסול כשאמרו העדים בזמנו כתבנוהו והוזמו נימא דשטר מאוחר הוא ועתה אמרו שקר וכתב שמצא ג"כ קושיא זו בט"ז סי' מ"ג. ותירץ הט"ז שם כמו שישבתי אכי באות כ"ד והנאני שכונתי לדעת הגדולים אף שהגאון בתומים החזיק התירוץ זה לדוחק מ"מ הט"ז אמרו וגברא רבה אמר מלתא וכו' ועמוד גדול היא לסמוך עליי. וכבר עשיתי להתירוץ הנ"ל סמוכין שיש בו ממש באות ל"ז ע"ש. ועיינתי בט"ז שם עצמו וראיתי שכתב שם הוכחה דודאי החקירה היה קידם שידעו מעדי הזמה דאל"כ משוי נפשייהו רשעים באומרם בזמנו כתבנוהו וקי"ל אין אדם משים עצמו רשע עכ"ל ונכון הוא וגם אני כתבתי באות ל"ז דודאי מיירי דאכתי לא היתה הזמה ולא בארתי טעמי. והנה טעם שלי הי' דאל"כ ודאי דהשטר לא בטל דכיון דכבר איכא עדים שמזימין על זמן הנכתב בשטר ואנו מסתמא אומרים אחרוהו אין נאמנים העדים לבטלו דתיכף כשאמרו בזמנו כתבנוהו מבטלין אותו כיון דכבר איכא עדי הזמה וקי"ל כיון שהגיד וכו'. וגם זה נכון. והנה ראיתי מה שתירץ שם בתומים על הך קושיא דאין אנו מתרצין לומר אחרוהו רק כדי שלא לפסול עדים. אבל כשנפסלין עדים בלא"ה למה לו לתרץ כך. אבל הגאון הנ"ל בעצמו הרגיש בחולשת דבריו דהרי מ"מ לא נפסלו ולא אתרע חזקתי' רק מהיום יום שמעידין בו בזמנו כתבנוהו דודאי בשקר העידו. אבל מה"ת לן לפוסלן משעה שראו העדים זה השטר עם ח"י דאכתי לא אתרע חזקתי' נימא דכשרים היו אז דגם השטר כשר דשטר מאוחר הוא ועתה שקרו באמרם בזמנו כתבנוהו. ולכך השאיר בצ"ע. אבל לפענ"ד נראה תירוץ שתירצתי באות ט"ל עיקר ובזה מיושב הכל. גם מה שפקפק שם על תירוץ הט"ז ע"ש ונראה ששניהם התירוץ של הט"ז דהיינו כמו שישבתי באות כ"ג ועשיתי לו סמוכי' באות ל"ז וגם מה שישבתי באות ט"ל ודא ודא אחת היא דהנה אמרו רז"ל דעדים זוממין חידוש הוא דמאי חזית דציית להני ציית להני עיין ב"ק דף ע"ב ע"ב ואעפ"כ יהיב הטור ז"ל בחו"מ סי' ל"ח טעמא למלתא דכיון שהעידו על גופן של עדים הוה כאילו העידו עליהם לומר שהרגו נפש או שחללו שבת עכ"ל וכתב הב"י דטעם נכון הוא ע"ש. א"כ צ"ל דאע"ג דאמר בגמ' דחידוש מ"מ הוא ודאי דיש בו טעם ואעפ"כ חידוש הוא שסמכה התורה על טעם זה כנ"ל דד חק לומר דפליגי אביי ורבא בהא ודוק. וא"כ ה"נ יש בו טעם הנ"ל שכתבתי באות כ"ג ובאות ל"ז וכמ"ש הט"ז ג"כ והתורה סמכה על טעם זה כמו שסמכה על טעם שכת' הטור דלא נימא מאי חזית וא"כ מיושב הפקפוק שפקפק התומים על תירוץ הט"ז דהרי אנו רואין דהתורה סמכה על זה ולא חיישה לזה דלמא גוף הענין