השיב משה אבן העזר עו

דראוי להזמה אם יאמרו העדים בזמנו כתבנוהו א"כ שטר מאוחר כמי ראוי להזמה אם יאמרו העדים בזמן הנ"ל כתבנוהו דמאי שנא. ודוחק לומר דאין נאמנים העדים רק לומר בזמנו כתבנוהו דקא מסייע להו שטרא אבל לא לומר על שטר מאוחר בזמן פלוני כתבנוהו דליכא להו סיוע מהשטר שבזמן פלו' שאומרים עתה כתבוהו ולכאורה ראי' לזה קצת מלשון הרמב"ם בפי"ט מהל' עדות שם שכתב בלשונו שיאמרו בזמנו כתבנוהו ולא כתב בזמן פ' כתבנוהו משמע דוקא דאם אמרו בזמנו כתבנוהו נאמנים וק"ל מלבד דזה דוחק דכיון דבי ם לאחר השטר. א"כ אין סיוע כלל ואין לחלק בזה אף גם זאת דאם נימא כן קשה טובא להסוברים דבעינן בממון שאי"ל היאך גובין בשטר מאוחר אלא ע"כ כמ"ש דאין לחלק בזה והרמב"ם דכתב בזמנו כתבנוהו אורחא דמלתא נקט. וזה פשוט וברור. לכך נראה דה"פ דהא כל השטרות דאינם ראוים להזמה מצד עצמן היינו משום דשטר מאוחר כשר. ושמא אחרוהו וכתבוהו כמפורש בדבריו שם בפ' י"ט מה' עדות הנ"ל. הא אם הוי נימא דשטר מאוחר פסול כל השטרות הוי ראוי להזמה מצד עצמו ודוק וא"כ לפ"ז דברי הרמב"ם ז"ל אתיין על נכון דהא הוא כתב הטעם דשטר מאוחר כשר ולא אמרינן דהוי עדות שאאי"ל כיון דכמות שהוא אינ' ראוי להזמה מהטעם הנ"ל שכתב וא"כ אזלא הקושי' דלמה כתב כן על שטרות המאוחרין הלא כל שטרות נמי לק"מ דכולהו משום מאוחר אתינן עלייהו. ואם נימא דמאוחר פסול שוב לא הוי ק"מ בשום שטר דהא הוי כולהו ראוי' להזמה כמ"ש לכך לא בעי טעמא רק על מה דשטר מאוחר כשר ודוק כי נכון הוא והטעם משום דלא בעי דו"ח אף דאינו ראוי העדות להזמה כמות שהוא רק דראוי להזמה אם יוחקרו. א"כ ה"נ בשטר מאוחר ובשטר שאין בו זמן דודאי אינו ראוי להזמה כמות שהוא אף אם הוי אמרינן דשטר מאוחר פסול. לכך הקשה על זה השטר קושי' בפ"ע למה כשר ויהיב טעמא כמ"ש לעיל. והר"ן בספ"ב דכתובות דכת' דשטר אין בו הזמה רק אם כתב בו בזמנו כתבנוהו עכ"ל. היינו דבשטר כזה יש בו הזמה כמות שהוא אף אם כא יוחקרו שוב העדים כלל. ובשטר אחר אין בו הזמה רק דראוי להזמה אם יוחקרו העדים ובהכין אזלין גם דברי הנימוקי יוסף בב"ק פ' מרובה ע"ש כללא דמלתא דבד"מ לא בעינן ראוי להזמה כמות שהוא רק בעינן דראוי להזמה אם יוחקרו העדים כנ"ל ברור ואף השטרות כולם אף מאוחר הוי ראוי להזמה בכה"ג כמ"ש. ועפ"ז מתורץ קושי' הגאון מפראג בתשובותיו נוב"י חלק א"ע סי' ע"ב שהקשה קושי' עצומה על דברי הר"ן והעיטור והש"ך דסברו דבממון בעינן ערות שאי"ל א"כ הי' להם לפסול כל עדות שבשטר. ועפ"ז דחה לדברי הש"ך ומה שתירץ שם לדברי הר"ן והעיטור הוא דוחק גדול במחילת כ"ת כמבואר למעיין. ולענ"ד נראה ברור ונכון לדעתם כמ"ש ולק"מ דעדות שבשטר נמי ראוי להזמ' ככל עדות שבממון דלא נחקרו העדים כנ"ל. אבל קושי' הגאון מפראג הנ"ל בתקפו עומד על הש"ך דהא פסק הש"ך בסי' ל"ד ס"ק י"ג כהרז"ה דאין עדי השטר נעשים זוממים רק לענין זה שיפסל השטר ויפסלו העדים אבל לא לחייבו בשום עונש דין הזמה ע"כ ועיין שם דט"ס נפל בדברי הש"ך ועיין בב"ח אבל לפענ"ד כראה עיקר כהר"ן לדעת הסוברים דבממון בעינן עדות שאי"ל. וגם מצד הסברא איני יודע לחלק כלל בין פסול ובין עונש בכה"ג. ואפשר דפירוש הב"ח ז"ל נכון בדברי הרז"ה אבל איני יודע להם טעם והלכתא בלא טעם הוא ודעת הר"ן עיקר כנ"ל: ל"ג. ועיין שם בתשובה ההיא דהעמיק הרחיב הפלפול להלכה אם בעינן בממון עדות שאי"ל או לא. ומסיק להלכה דלא בעינן בממון שאי"ל וכן מסיק התומים בסי' ל"ג ס"ק י"ג ע"ש אבל אין ענין לכאן דאף אם נימא דקי"ל להלכה דלא כהש"ך ולא בעינן בממון עדות שאי"ל מ"מ י"ל דרבינו מאיר סבר דבעינן בממון עדות שאתה יכול להזימן וכשאר הפוסקים הסוברים כן דהא הש"ך ז"ל ודאי דסבר כן. וגם הר"ן והעיטור מודה הגאון מפראג דסברי כהש"ך רק מחמת קושי' זו שכתבתי בשמו בסמוך סוף אות ל"ב נדחק בדבריהם לומר דסברי ג"כ דלא כהש"ך אבל העיקר כראה כמ"ש שם באות הסמוך והם ודאי דסברי כהש"ך וגם הר"מ ז"ל י"ל דסובר כן. וגם מ"ש בהעיטור ודאי שפיר דהעיטור לשיטתו: ל"ד. ונחזור לענינינו דכל שטר ראוי להזמה כשיוצא בב"ד. ואין להקשות דא"כ אם מתו העדים קודם שיצא השטר בב"ד האיך גובין בו הא עכשיו אינו ראוי להזמה. לק"מ דהא אף אם הוי כתוב בשטר מפורש בזמנו כתבנוהו ולא אחרנו' וגם אם הוי הדין לחייב העדים ע"י הזמה שהוזמו שלא בפניהם מ"מ אם מתו העדים קודם שהוזמו היו פטורין היורשים שלהם לשלם דלו כתיב ולא לזרעו כמו שדרשו חז"ל במכות לענין בן גרושה וא"כ כאשר זמם לא קאי כלל אמתו קודם שהוזמו לכך לא בעינן כה"ג שאתה יכול להזימה כמ"ש התוס' בריש מכות בדיבור הראשון שם. ועוד י"ל דגבי עדות דבן גרושה וכו' ע"ש וכבר רמזתי לעיל על תירוץ זה של תוס' באות כ"ג. וא"כ לפ"ז בנעשה חתנו שפיר הוי עדות שאאי"ל דשמא אחרוהו וכתבוהו. ואף אם יוחקרו עכשיו ויאמר שבזמנו כתבוהו מ"מ אמירתו של עכשיו לא מעלה ולא מוריד דכבר אתנו הוא והשטר כשאר בכשרותו אף אם יוזם לפי אמירתו עכשיו. ולכך סובר הר"מ ז"ל דאין גובין בו. וזה פשוט לכאורה: ל"ה. ומיהו לפ"ז אם הי' נכתב בפירוש בהשטר בזמנו כתבנוהו ולא איחרנוהו הי' ראוי לגבות בו אף שנעש' עתה חתנו וק"ל. והרי הר"מ ז"ל לא חילק. ועוד הא הר"מ ז"ל כתב הטעם שמא מתה זייף וחתים ועוד דנראה כומר דאף שאינו מועיל אמירתו עכשיו לבטל שטר אם יוזם כיון דעכשיו הוא קרוב מ"מ מועיל לגבי עצמו שיתחייב כשיוזם. וא"כ הוי שפיר אתה יכול להזימה כיון דמתקיים בהעד דין הזמה. ועוד אפשר כומר דגם השטר יתבטל כשיוזם דהא בכל שטר קשה למה יתבטל אם הוזמו העדים כקושיתי לעיל בסוף אות כ"ד. וצ"ל כמ"ש הסברא שם. וא"כ הסברא הנ"ל שייך גם כאן וכן נ"ל עיקר וא"כ לפ"ז עדיין קושי' הב"י על הר"מ ז"ל בתקפו לכאורה ומיהו כדאמרינין כבר מתורץ קושיתו ע"פ מה שהצענו דמ"מ אין בהשטר הנ"ל דין הזמה. דעל איזה דבר אתה מחייב אותו כשיוזם אם על אמירתו שאמר לפני הב"ד בזמנו כתבנוהו הא אז לא מחייבו ממון בעדותו אף אם לא הוי קרוב דהא השטר כשר בלא"ה. אלא ודאי דעיקר התחייבות על אותה שעה שחתם דאז בשעה שחתם עצמו הוי כהעיד לפני הב"ד דעדי' החתומים על השטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד דעי וכמו שאם העיד לפני הב"ד והוזם חייב בדין הזמה ה"נ כשחתם עצמו והוזם על אותו חתימה חייב בדין הזמה וזה פשוט ואעפ"כ לרוחא דמלתא אביא ראי' דליכא למימר דמחייבינן להו על שעה שאמרו בזמנו כתבנוהו דא"כ אין בהם דין הזמה דהא כי הוזמו אפסלו למפרע משעה שנראה חתימתן ע"ז השטר כמו שמפורש ברמב"ם שם פ' י"ט מ"ה עדות הכ"ל וא"כ כי העידו בזמנו כתבנוהו כבר פסולין היו דהא ודאי דנראה השטר כב"ד עם חתימתן זמן מה קודם אמירתן עניו בזמנו כתבנוהו אלא ודאי דעיקר התחייבות על שעת חתימתן וזה פשוט וברור אצלי וא"צ לפנים כלל וא"כ לפ"ז בנעשה חתנו גם על שעת חתימתו אין לחייב דכיון דהוזם שפיר י"נ שמא עתה זייף וחתם דהא ודאי לא חתם עצמו בזמנו דהא אמרו לו עמנו הייתם באותו יום. ועל חתימתו של עתה אין לחייבו אף דהוי כנחקרה עדותו בב"ד בשעת החתימה הלא גם אם העיד אז בב"ד על דבר מה שחתם עצמו והוזם אין בו די הזמה דהא קרוב הוא ובנמצא קרוב אין בו דין הזמה כנ"ל והכי כוונת רבינו מאיר ז"ל דהשטר פסול משום דהוי עדות שאין אתה יכול להזימה דחוששין שעא עפה זייף וחתים ולכך הוי שא"ח י"ל. וא"כ מסולק קושי' הב"י ונכון הוא בס"ד: ל"ו. ומיהו קשה דאכתי יש בו דין הזמה אם יאמר בזמנו כתבתי אף דאם יוזם א"כ אגלי מלתא דלא בזמנו נכתב ואיכא למימר שמא עתה זייף וחתים וממ"נ אין בו דין הזמה דאם מאמינין לו שבזמנו נכתב א"כ הרי המזימין שקרנין הן וק"ל וא"כ למה יהא בו דין הזמה. אלא ודאי דמאמינין להמזימין וא"כ ודאי דלאו בזמנו נכתב א"כ איכא למימר שמא עתה זייף וחתים ואין בו דין הזמה כמ"ש. מ"מ קשה הלא קי"ל בש"ע חו"מ סי' ע"ט סעיף י"ט בטוען לא לויתי ובאו עדים שלוה ופר' מחויב לשלם אף דממ"נ אם מאמינים לו הרי אומר לא לויתי ואם מאמינים להעדים הרי אמרו פר' וממ"נ אינו חייב כלום מ"מ חייב דכל האומר לא לויתי לאומר לא פרעתי דמי דאיך פרע אם לא לוה א"כ יש לא פרעתי בכלל דבריו שאומר לא לויתי ופלגינין דיבורי' ומהימנינן ליה שלא פרע אף דעדים אמרו פרע מ"ע דמה שהוא חוב לו אמרינן הודאת בע"ד כמאה עדים דמי ובמה שאמר לא לויתי שהוא זכות לו לא מהימן. דהא העדים אמרו לוה לכך חייב לשלם א"כ ה"נ נימא כן דהא הוא אמר שבזמנו כתבתי וא"כ בכלל דבריו שנא כתבו כשנעשה חתנו ח"כ בזה נהימני' לי' דהא הוא לו לחוב ובמאי דחומר בזמנו נכתב נהימני' לעדים המזימין ונימא פלגינן דיבורי' כמו התם וכ"ש הוא משם דהא הכא העדים אין מכחישין מאי דאתי מכלל דבריו שלא כתב השטר כשהי' חתנו ולפענ"ד קושי' עצומה ועמוקה הוא וישרה למי שיביט בה בישוב הדעת ובמתון. ונראה לתרץ דאין לחייב העדים רק מאי דאתי עלייהו מכח המזימין שהזימו לעדותן אבל מאי דאתי עלייהו מכח הודאות בע"ד אין לחייבן דהא עד זומם קנסא הוא דקי"ל כרע"ק מכות ב' ע"ב ועיין ברמב"ם פ' ח"י מה' עדות ובטור חו"מ סי' ל"א ומודה בקנס פטור משום דחיוב קנס לא אתי מכח הודאת עצמו. אף דכא הודה בעיקר הדבר מ"מ כיון דבלא הודאתו לא מתחייב גם ע"י הודאתו לא מתחייב כן נ"ל. ונראה דאף רבינו זרחי' הלוי שהוכיח המשנה למלך מדבריו בפרק י"א מהל' אשות הלכה ח' שם בפלפול הגדול בדיבור קטן המתחיל ודע דלהרז"ה וכו' דדוקא בעיקר הדבר אמרינן דמודה בקנס פטור כגון באומר אנסתי בת של פלוני. אבל כשהאונס לא מפיו אנו חיים אף שהיה בידו לפטור עצמו באיזה טענה ולא טען חייב עכ"ל נראה דמודה בנידון דידן דדוקא התם כיון דלא ידעו אין מחייבין ליה אף דלא הוי הודאה כלל כגון שאם הב"ד יודעים בבירור שאינו יודע הדין דבעולה פטור מקנס. וא"כ שתיקתו לא הוי כהודאה אעפ"כ כיון דלא טען מתחייב שפיר ולא טענינן ליה דהא יש לה חזקת הגוף כמו הפקחות. ואף דכתב הרז"ה דלר"י לית ליה חזקת הגוף מ"מ כ"כ דסבר ליה חזקת הנוף אך דלא אלימא כמו חזקת ממון דכן מבואר בפירוש בגמ' בכתובות פ' המדיר וכ"כ המ"ל שם בראש דבריו ע"ש וממקומו הוא מוכרח להרז"ה דאל"כ פקחות נמי לא יהא להם קנס ומאי חילוק בין חרשת גמור לפקחות: אלא ודאי צ"ל דמאן איכא חזקת הגוף אף דלא אלים כמו חזקת ממון בהכי חייבה התורה דאל"כ בטלה דין קנס דאונס ומפתה בכללה אלא ודאי כיון דטוענת שבתולה היתה ומכחשת אותו מתחייב משא"כ בחרשת ושוטה שאין להם פה כנ"ל ברור ודוק. יהיה איך שיהיה מ"מ אין חילוק בינה לבינם דהיינו בין חו"ש ובין הפקחות רק במכחשת דהכחשה דידהו דהיינו דחרשת ושוטה לא