השיב משה אבן העזר עד

להזמה דהא יכולים לחקור אותן עיין בש"ך ס"ק ל"ב ס"ק ט"ו כנ"ל ביאור דבריו שם ונכון הוא. אבל מסתמא אין חוקרין אותן בד"מ. וא"כ כיון שכבר לא נחקרו כשהעידו בשעת קורבתן א"כ מה שמעידין עכשיו אחר שנתרחקו ראוי להזמה אם יוחקרו עכשיו ככל עדות שבממון דראוי להזמה אם יוחקרו דהא אם יאמרו עדים עכשיו אחר החקירה ביום פ' לחודש פ' בשנה פ' היתה הלואה מזה לזה מנה ויבואו שנים ויזימום עמנו היתם באותו יום ודאי לא יפסלו למפרע רק משעת עדותן של עכשיו ולא משעת עדותן הראשונה דשמא אז מנה אחר היה ואמת היה כיון דלא הגידו אז היום והחודש של הלואה ולא הוזמו עליה. וא"כ כיון דלא נפסלו משעה שהעידו בראשונה א"כ מתקיים בהו דין הזמה שפיר על עדותן של עכשיו. וא"כ עדותן של עכשיו עדות מעליא אף אם לא נחקרו דראוי להזמה הוא אם יוחקרו וככל עדות שבממון מיהו ז"א דהא הרמב"ם בפ' י"ט מהלכות עדות הלכה ב' כת' דאם העידו העדים ביום שלישי שנגמר דינו להריגה ביום א' ובאו עדים ואמרו עמנו היתם ביום פלוני אבל נגמר דינו בע"ש או ביום שני העדים פטורין שהרי בעת שהעידו עליו כבר נגמר דינו להריגה וכן לענין קנס אם העידו עליו ביום שלישי שגנב וטבח ומכר ונגמר דינו ביום א' ובאו עדים ואמרו עמנו הייתם ביום פלוני אבל נגמר דינו בע"ש פטורין שהרי מ"מ בעת שהעידו כבר חייב הי' לשלם. וכן כל כיוצא בזה וע"ש בכ"מ דדוקא בקנס בעינין נגמר דינו שהרי מודה בקנס פטור ומצי למפטר נפשיה בהודאה ואינהו דוקא מפסדי ליה אבל בממון לא בעינן נגמר הדין דהא מחויב ועומד וכתב וזה פשוט עכ"ל וא"כ פשוט בנד"ד ממ"נ אין בהם דין הזמה על עדותן של עכשיו. דאם גם בראשונה שקר היה ובשקר העידו וא"כ מאז רשעים הם ופסולים דהא ה"ט דקי"ל ע"ז למפרע הוא נפסל דמשעה דאסהיד בשקר הוא כמפורש בגמ' ב"ק דף ע"ב ע"ב. וא"כ אין בהם דין הזמה כמ"ש וא"כ ע"כ כשאתה רוצה לחייב צריך אתה לומר דלא נפסלו העדות מאז דשמא אמת הי' אז עדותן ועל מנה אחר העידו אז ובאמת חייב לו מנה זו א"כ אדרבה פשיטא דאין בהם דין הזמה דהא מחויב ועומד הוא. ואף שמנה זאת שהעידו עכשיו עלי' שקר היא. מ"מ כיון דמחויב ועומד הוא ופטורין מדין הזמה כמ"ש הרמב"ם ואף דהוי מצי פטר נפשיה על מנה ראשונה בכפירה מ"מ לא אפסדו ליה שלא כדין דהא באמת חייב הוא ואינו דומה לקנס. דאם מוד' פטור מן הדין דהתורה לא חייב' קנס רק ע"פ עדים ומכאן ראי' לדעת הרמ"ה בטור ח"מ סי' שצ"ט וזה נכון וברור. ועוד נראה דהקושיא מעיקרא ליתא דאיך נימא דהך מנה שקר והראשונה אמת הלא כיון דידעו לחייב אותו מנה אמת למה יחייבו אותו בשקר אטו בשופטני עסקינן אלא ודאי דגם הראשונה שקר וא"כ פסולין למפרע משעה שהעידו בראשונה דנתברר דבשקר העידו וראיה לדבר זה מרמב"ם פרק י"ט מהלכות עדות הלכה נ' דכתב אין עדי השטר נעשים זוממים עד שיאמרו בזמנו כתבנוהו. דאל"כ השטר כשר והעדים כשרים דשמא אחרוהו וכתבוהו. ואע"פ שאמרו כנ"ל לא נפסלו למפרע מזמן השטר דשמא בו ביום זייפו השטר הנ"ל. רק אם יש עדים שאמרו זה השטר עם ח"י העדים הנ"ל ראינו ביום פלוני נפסלו מאותו היום ע"כ. וכן איתא בש"ע חו"מ סי' ל"ד סעיף ט'. וקשה דאכתי למה יפסלו מאותו היום וגם השטר למה נפסל נימא דהשטר כשר הוא ובאמת חתמו ואחרוהו וכתבוהו דשטר מאוחר כשר ועכשיו העידו בשקר ואמרו בזמנו כתבנוהו וקושי' עצומה היא לפענ"ד על הרמב"ם ז"ל ועל הרי"ף ז"ל בפרק ערובה ע"ש שממנו מקור הדין כנ"ל. אלא ודאי צ"ל דכיון דהעידו שבזמנו נכתב ודאי דשקר הוא לגמרי דאם אמת הוא ואחרוהו מה להם לשקר. כיון דאף אם יגידו האמת יתחייב הלוה א"כ ה"כ כן הוא כמ"ש. ואין לומר דמ"מ י"ל דמנה הראשונה אמת היה והא דלא העידו עכשיו עליה היינו משום דהלוה הנ"ל אפשר דהיתה בעת קורבתן ואז ראו אותה וכשיעידו עכשיו עליה לא יתחייב זה בעדותן דלא הוי תחלתו בכשרות ז"א דאם כך תאמר דכך כוונתם ודאי דאין בהם דין הזמה כיון דרצו להציל עשוק מיד עשקו. אע"ג דלאו שפיר עבדי ע"פ דין. ולפי דעתי לא יעלה על דעת שום אדם שיש בזה דין הזמה וכ"ש הוא ממ"ש לעיל בשם הרמב"ם דהתם אף דמחויב ועומד הוא מ"מ הם לא נתכונו לזה ואפשר שלא ידעו כלל מהא דמחויב ועומד דאם נתכונו להוציא ממון שנתחייב באמת היה להם להגיד האמת ואעפ"כ אין בהם דין הזמה וכ"ש כאן אם תאמר שכוון להוציא ממון שנתחייב בחמת ע"י עדותן שהעידו בשקר דלא היה להם באפשרות להוציא פ"י עדותן באמת דאין בהם דין הזמה. וזה ברור לפענ"ד: כ"ה ומיהו עדיין יש לומר דמתקיים בהו דין הזמה שפיר דלא יפסלו למפרע משעת עדותן הראשונה דאמרינן דמנה הראשונה אמת הי' ומה שלא העידו עכשיו על ענה זאת אפשר שידוע להם שנפרע המנה הנ"ל אחר שהעידו אז עלי' כשהיו קרובים. וא"כ לא מחויב ועומד הוא ושפיר מתקיים בהו דין הזמה כיון דנסתר הממ"נ שכתבתי לעיל אות כ"ד וק"ל. ומיהו הא לא שייך לומר רק בלא איפסק הדין. אבל באפסק הדין דפטור הוא לפי שנתברר לב"ד דהעדים קרובים. אין סברא לומר דפרע אח"כ כיון שמתאמץ להשיג פס"ד דפטור הוא לא מסתבר שיפרע אח"ז. ואין לחוש לזה כלל. והממ"נ במקומו כך נראה סברת העיטור. וסברא נכונה היא ולכך בעי איפסק הדין. וע"ש הטעם דעביד להחזיק דבריו הראשונים היינו לסניף בעלמא ואפשר לומר דאף שכתבו לסניף אין כווכתו דניחוש עכשיו לזה שמשקר בשביל להחזיק דבריו רק דכוונתו דעוד יש סברא לומר דאם יוזמו יפסלו למפרע משעה שהעידו בראשונה וא"כ אין בהם דין הזמה כמ"ש ולא נימא דמנה אחר היה רק דדא ודא אחת היא דכיון שנתברר שבפ"ש בשקר העידו ודאי דמסתבר לומר בפעם הראש נה שקר העידו משום קורבתן ובפעם שני אחזקו דבריהם הראשונים דעביד אינש להחזיק דבריו הראשונים ועיקר אתחלתא דשקר נצמח מכח הקורבה אף דלא חיישינן שמשום זה מחמת הקורבה או מחמת להחזיק דבריו יעידו שקר כשהוזמו ונתברר שבשקר העידו שאני דאז ודאי מסתבר טפי לומר דאחזיקו דבריהם הראשונים ופעם הראשון שקר העידו מחמת הקורבה ממאי דנימא דבשעת קורבה אמת העידו ואחר שנתרחקו קר העידו. ולסניף כתבו דהא בעי אפסק הדין. וגם זה נכון מאד לפענ"ד בעזה"י. ואף אם הוא ע"א דלא שייך ביה דין הזמה מ"מ כיון דאינו ראוי להצטרף עוד עם אחד לחייב ממון מטעם הנ"ל שכתבתי תו לא מחייב שבועה דבפירוש אתמר בגמ' כתובות דף פ"ז ע"ב ושבועות דף מ' ע"ב כל מקום ששנים מחייבים אותו ממון ע"א מחייבו שבועה ושנים בכה"ג לא מחייבי' ממון מטעם הנ"ל שכתבתי. א"כ גם ע"א בכה"ג לא מחייב שבועה. ואף אם הוא עד המסייע לא מבעיא לדעת הרמב"ם והרמ"ה דהם דיעה השני' בש"ע חו"מ סי' ע"ה סעיף ב' דמסייע אין בו ממש. אלא אפילו לדעה הראשונה שם דפוטר מן השבועה וכוותיה פסק הרמ"א בסימן פ"ז סעיף ו' מ"מ מסייע כזה בנד"ד ודאי דאין בו ממש. דהא כל עיקר הטעם דעד המסייע פוטר מן השבועה הוא מק"ו שמחייבו שבועה למחזיק כמ"ש הסמ"ע שם סי' ע"ה סק"ז. וא"כ דיו לבא מן הדין להיות כנדון כנ"ל. ות"ל יש לי ראיות עוד על דברים אלו. אך כמדומה שאיני ניתק לראי' וא"צ לה: ועפ"ז יתבאר לך לישנא דהעיטור שפיר ויתיישב לך כל הספיקות שבדבריו דבעי דוקא אסהיד כשהי' קרוב והעלים קורבתו להב"ד. ואח"כ נודע להב"ד כי קרוב הוא ואיפסק הדין שלא כעדותו כנ"ל נכון בס"ד. ורבינו הב"י המשביר לא לחנם השמיט הטעם דעביד אינש וכו' מדברי העיטור כדי שלא ניתן מכשול לפני המעיינים לומר דחיישינן דלמא מעיד שקר כדי להחזיק דבריו הראשונים: כ"ו וע"פ סברא זו שכתבתי בדברי העיטור דהוי עדות שא"א י"ל כיון דנפסל משעה ראשונה. וא"כ אשתכח כי העיד פעם שנית כבר פסול הי'. וסברא נכונה ואמתית היא לפענ"ד. ועפ"ז נ"ל להכריע בפלוגתא דרבינו סעדי' גאון והרמב"ן ז"ל שהרמב"ן ז"ל בפירושו על התורה בפרשת שופטים כתב שרבינו סעדי' גאון אמר על דרך הפשט שמה שנאמר ע"פ שנים עדים או שלשה יומת המת היינו ששלשה מקבלים עדות השכים וע"ז השיג הרמב"ן ז"ל וזה לשונו ואין בכתוב קבלת עדים רק עדים: אבל כמדומה לי שטעה הגאון בדינו כי עדות דיני נפשות לא תקובל רק בסנהדרין של עשרים ושלשה. והנה הגאון פני יהושוע בחידושיו למס' מכות דף ה' כתב וז"ל וללמוד אני צריך דאמאי פשוט ליה להרמב"ן ז"ל דלקבלת עדות נפשות צריך עשרים ושלשה דהא ושפטו העדה והצילו העדה בגמר דין איירי דתלי ברוב דעות. משא"כ לענין קבלת עדות מה לי ב"ד של כ"ג או ב"ד של נ' עכ"ל הצריך לן לענינינו. והנה הגאון הנ"ל כתב כמתמיה על רבינו משה בר נחמן ז"ל שמנין לו לחלוק על רבינו סעדי' גאון ז"ל אבל לא הביא שום הכרעה מהש"ס לא לסתור ולא לבנות. אבל קושיתו עצומה על הרמב"ן ז"ל מה ראה על כבה לחלוק על הגאון הנ"ל בלי שום ראי'. ולי הקטן נראה ליישב קושי' הפני יהושיע על הרמב"ן ולומר דיש מקום מוצא להרמב"ן מהש"ס. ואח"ז ניישב שיטת רבינו סעדיה גאון ז"ל להצילו מהשגת הרמב"ן ז"ל. ואח"ז להכריע בס"ד בראיה ברורה מהש"ס דהעיקר כרבינו סעדי' גאון ז"ל ואם כי ירא אנכי לגשת פן תכסני בושת. ומה אנכי להכניס עצמי בין ההרים. בין רבותינו ההורים ומורים. פן ירוצו גולגלתי אם ינצחו הגוליירים. ואנכי לא איש דברים לברר וללבן בבירורים. להכריע בין רבותינו מחברי חיבורים. פן ישיחו בי יושבי שערים. מי זה בא להצליל שמרים. ליישר הדורים. אך רעיוני הרהיבוני אם נבלת בהתנשא כבר אמורים. ותורה היא. והרי אני דן לפני רבותי בקרקע ודבריהם הם לראשי עטרת. ולהם אעשה משמרת. ומזקנים אתבונן מאמר המובא בהקדמת בעל המאור ז"ל בשם החכם המורה אבן גנא"ח ע"ש. ואען ואומר דהנה לכאורה יש ראיה מהש"ס להרמב"ן ז"ל דבסנהדרין דף ח' ע"א מפרש פלוגתא דר' מאיר ורבנן במוציא ש"ר דר"מ סבר בשלשה ורבנן סברי בעשרים ושלשה ואמר עולא דבחוששין ללעז קא מפלגי ע"ש פירוש רש"י. א"כ הרי משמע להדיא דלקבלת עדות נפשות בעי כ"ג וכן לשינויא דרבא משמע כן. וכן הברייתא שמביא שם ע"ב וחכמים אומרים תבעו מעון וכו' משמע כן. ונראה שמכאן יצא להרמב"ן ז"ל. ואזדא תמיהת הגאון פני יהושע ז"ל. אבל יש לדחות דודאי אין נכון לקבל עדות דיני נפשות רק בעשרים ושלשה מה"ט גופא דאמר שם בגמרא במוציא ש"ר. וכ"ש הוא דמה התם דליכא עדים כלל ולא הוי ד"נ אמר דבעי כ"ג שמא יבוא הדבר לידי ד"נ וקשה יוסיפו אז עד כ"ג אלא ודאי צריך לומר דזה זלזול לדיינים הראשונים כמ"ש התוס' סברא זו בשם ר"ת שם בד"ה מוציא ש"ר אם כן כ"ש בקבלת עדות דודאי ד"נ הוא. ובזה אפילו ר"מ מודה רק דסבר במש"ר דלא חיישינן ללעז שיבואו העדים כפירוש רש"י וכן לפירוש רבינו תם גם כן דהכי פירושו דר' מאיר סבר אין חוששין ללעז דהיינו שאין חוששין שמא יוציא לעז על הדיינים מחמת שיבואו עדים. ויצטרכו להוסיף דלא חיישינן שמא יבואו עדים אבל לזלזול הדיינים ודאי חייש כן נראה לי. ועל פי זה יתפרש דברי רבא גם כן דאמר דכולי