השיב משה אבן העזר נח

כיון שיש סי' על כל צפורן דאפשר לומר דדרך הצפרנים להיות שוה ורק סי' א' הוא אבל אם יש סי' רק בשני צפרנים ודאי דמסתבר לומר דהוי כשני סי' אמצעים אבל אם הסי' בכולן נראה דגרע ולא הוי רק כסי' אחד כנ"ל: וג"כ יש לצדד להקל דנראה קצת דברי העדים דהי' לעדים טב"ע בהידים והצפרנים ע"י הסימנים דהיינו שהי' להם ט"ע בהסימני' הנ"ל ואפשר דהטב"ע בהסימן מהני ואף באבר א' משאר הגוף לבד הפרצוף רק דטב"ע סתמא לא שייך רק בפרצוף וסברא זו דטב"ע ע"י הסימני' הוזכרה בתשובת ח"צ הנ"ל ועיין בח"מ סי' י"ז באה"ע ס"ק ק"ד ובב"ש שם ס"ק קנ"ג עיי"ש רק סברא זו דטב"ע בהסימן יועיל אף באבר א' משאר הגוף לא נזכר בדבריהם אבל נראה שלסברא זו כיונו התוס' ביבמות ד' ק"ך ע"א ד"ה אין מעידין במ"ש וז"ל אבל טב"ע ניכר היטב ע"י סימני הגוף ואף שכתבו כיון שכל גופו שלם כראה דהיינו מסתמא אין לו ט"ע באבר א' אבל כשיש להם טב"ע בסי' א' שבאבר א' למה לא יועיל הטב"ע שבהס' כנ"ל לסניף בעלמא ודו"ק. עוד יש לצדד להתיר ע"פ דברי מהר"ל מפראג ז"ל דסי' אמצעי בגוף ומובהק בכליו או ט"ע מועיל ממ"נ והב"ש הביאו בסי' י"ז ס"ק ס"ט והוא היתר עצום וחזק לפע"ד דכן מורין פשט הסוגיות דיבמות ד' ק"ך וב"מ ד' ך"ז דלמ"ד סימני' דרבנן לא חיישינן לשאלה דכן משמע דכל הקושיות לתירוץ דחיישינן לשאלה לא מקשה רק למ"ד סי' דאורייתא ואף ששערי התירוצים לא ננעלו מ"מ האמת יורה דרכו וגם יש לו ראי' ברורה להגאון אמתי מהר"ל הנ"ל כמו שכתב הב"ש בשמו דאל"כ קשה למ"ד סימני' דרבנן דהו"ל למנקט רבותא טפי בהמשנה דאף ט"ע לא מהני בכלים אף שהוא דאורייתא ותי' הב"ש גם כת"ר כתב שהוא דוחק ותירוץ של כת"ר אף אם נאמר אותו מ"מ דינו של מהר"ל אמת דביש סי' אמצעי בגופו וט"ע או מובהק בכליו מהני יהי' מאיזה טעם שיהי' והוא הדבר אשר ביקשנו: והן אמת אם באנו ליישב בדרך מותיב ומפרק בונה וסותר אף אנו נאמר לישב קושית מהר"ל הנ"ל וגם נתרץ דלא תקשה דברי הב"י בסי' קל"ב על דברי עצמו שבתשובה וגם שלא יתנגדו דברי תשובתו להגמ' דבסי' קל"ב פסק דלא חיישינן לשאלה בכיס וארנקי וטבעת והוא גמ' מפורשת בסוגיות דילן ביבמות ד' ק"ך ע"ב וב"מ ד' ך"ז ע"ב ובתשובה פסק לענין עגונה הביאו הב"ש סי' י"ז ס"ק ס"ט דלא סמכינן אף על כיס וארנקי הנמצא אצל ההרוג לומר שהוא הנאבד והנעלם והנה לכאורה גם מהש"ע בסי' י"ז ס"ק ד"ד משמע דסובר דחיישינן לשאלה אף בכלים אלו מדסתם וכתב אף ס"מ בכלים אינו כלום דחיישינן לשאלה ולא מחלק כלל וכמ"ש הח"מ שם ס"ק מ"ב וא"כ דברי הש"ע סתרי אהדדי מיהו אין זה כדאי להקשות די"ל דסמך עצמו על מה שביאר ופירש בסי' קל"ב וכה"ג מצינו כמה פעמים ותורה עני' במקום זה ועשירה במקום אחר אך מדברי התשובה ודאי קשה ונראה ליישב וגם קושית מהר"ל הנ"ל יתישב ונקדים דנ"ל להמציא דין חדש דהנה אף שטב"ע דאורייתא לכ"ע וכן סימני' מובהקים כראה דאם יש להאשה ט"ע בכלים שנמצא על ההרוג שהן של בעלה והכלים המה מאותן דלא מושלי אינשי מ"מ אין להתירה לבעלה לכ"ע ואם יהבה רק סי' אמצעי קודם שראתה אותן וודאי דניתרת למ"ד סימני' דאורייתא כיון שהכלים מהני דלא מושלי או אם הוי יהבה ס"מ בהו קודם שראתה אותן לכ"ע היתה ניתרת אף למ"ד סימני' דרבנן אבל בטב"ע לא ולא מטעם נאמנות אתינן עלה דודאי סמכינן אטב"ע דידה ומאמינין לה כגון שיש לה טב"ע בגופו ועיין בב"ש סי' י"ז ס"ק ס"ח ואף בבגדים ראוי להאמינה בטב"ע דמ"ש שם הב"ש וז"ל גם י"ל דטב"ע בגוף עדיף טפי עכ"ל לא הבנתי החילוק הזה כיון דמשום חשש משקר אתינן עלי' בשלמא אי הוי אמרינן דכא סמכינן אהכרתו שפיר י"ל דגוף ניכר טפי ע"י טב"ע אבל כיון דחשדינן לי' דמשקר א"כ מה לי הגוף או שאר דברים וי"ל כיון דגוף ניכר טפי בט"ע א"כ הוי מלתא דעבידא לגלוי' טפי דלא משקרה בי' אינשי מיהו האמת יורה דרכו דגם הב"ש לא אמרה רק בדרך אגב וטפל כיון דשם בגוף איירי ובכלים בלא"ה פסק דחיישינן לשאלה אבל באמת אף בכלים ודאי ראוי לסמוך אטב"ע וכן על טב"ע דהאשה בהכלים ראוי לסמוך כיון דלא חשדינן לה דמשקרה דאדרבא אשה דייקא ומנסבא ובדדמי ליכא כלל כיון שלא ראתה טביעה מ"מ נראה דאין מתירין אותה לבעלה בכה"ג שכתבתי מטעם אחר ועוד רבותא טפי נראה דאף אם העיד ע"א בכה"ג דודאי נאמן בט"ע להתירה לבעלה כמו שמבואר בב"ש שם ושם בש"ע סעיף כ"ח בהגה והוא פשוט דט"ע עדיף מסימן ואף ט"ע כל דהו כמו שמבואר במס' חולין דף צ"ה ע"ב וד' צ"ו ע"א ובתוס' שם ד"ה ולא מהדרינן וכ"ש טב"ע ממש בכל מלתא דאסורא כל אדם נאמן בטב"ע כמ"ש בש"ס שם ובי"ד סי' ס"ג מ"מ אין להתירה לבעלה בכה"ג מהטעם שאבאר אף אם בסי' דגרע מטב"ע מתירין אותה דהנה יש להבין למה חיישינן לשאלה ולא למכירה ונ"מ בדברים שאין עשוין להשאיל מ"מ יש לחוש שמא מכרן ועיין בחו"מ סי' קל"ג דבדברים שאין עשוין להשאיל ולהשכיר נאמן לטעון לקוח הוא בידי ע"ש וא"כ קשה מאי משני אוכפא לא מושלי אינשי דלמא מכר האוכף וגם החמור וכן בכיס וארנקי דלמא ומכרן וע"ק דמשום חשש שאלה רוצה לומר המקשן דלא נהדר החמור בסימני אוכף אבל האוכף עצמו ודאי מהדרינן ואי משום חשש מכירה גם האוכף עצמו לא נהדר וק"ל וכן בכל סימני' דאבדה לא מהני לחשש מכירה וא"כ קשה הלא אם סימני' דאורייתא גמרינן שפיר משמלה דיש לה סימני' ולא אמרינן סימני' כדי נסבא רק אי סי' דרבנן עיין בב"מ ד' ך"ז ואמאי הלא אי סי' דאורייתא ודאי חיישינן לשאלה וכשם שיש לחוש לשאלה ה"נ יש לחוש למכירה והלוקח אבדו ואמאי נהדר לשמלה בסימני' ואחר שנתקשתי בזה נשאתי עיני וראיתי בח"מ סי' י"ז ס"ק מ"ב שכתב להדי' בפשיטות וז"ל ולאו דוקא לשאלה דה"ה למכירה או לאבדה חיישינן עכ"ל והוא תמוה מאוד מכח הני קושיות שכתבתי ובודאי לחשש דאבידה ליכא כל הני שינויא דגמ' אוכפא לא משאלי אינשי או כיס וארנקי לא משאלי אינשי דמה בכך דלא משאלי אינשי מ"מ דלמא אבדו ואחר מצאו והניחו על החמור או קשר בו גט ואבדו ובמחכת"ר דהח"מ ודאי שגה בזה אך יש להבין למה באמת לא חיישינן להכי והנה על חשש דאבידה דלא חיישינן שפיר דהוא חשש רחוק ומלתא דל"ש טפי כמו שמבואר בחו"מ סי' קל"ג דלא חיישינן להכי ע"ש ודו"ק ואף באוכף וכיס וארנקי דחזינן שנאבד מ"מ אין להרבות באבידה לומר כיון שנאבד פעם א' דלמא נאבד ב' פעמים דהיינו שאבדו זה ואחר מצאו ואבדו מכ"ש היכא דלא נאבד כלל ודאי דלא חיישינן להכי אבל הא דלא חיישינן למכירה ודאי טעמא בעי ונ"ל מש"ה לא חיישינן למכירה באבידה משום דמוקמינן השמלה בחזקת מרי' קמא משא"כ בחשש שאלה דלא יצא האוכף בזה מחזקת מרי' קמא והחמור אין לו חזקת מרי' קמא וק"ל וגם לענין גט בכיס וארנקי גם כן לא חיישינן למכירה מטעם הנ"ל דלנגד החשש מכירה יש חזקת מרי' קמא של הכיס והארנקי וחזקה דאורייתא וה"ה לענין אשת איש לננגד חשש מכירה יש חזקת מרי' קמא בהכלים שנמצא עליו כיון דיש בהם סי' ומוקמינן להו בחזקת יורשים ואף לענין התיר' דידה לא חיישינן לחשש הנ"ל כיון שהוא נגד החזקה וחזקה דאורייתא ובלא"ה החששים הללו חששים רחוקים הם וכיון דיש חזקה לנגדן שוב לא חיישינן להו כנ"ל ברור ועיין בח"מ סי' ע"ב סעיף י"ד ובסי' קל"ג וסי' שנ"ז ובש"כ שם דאף בעה"ב העשוי למכור כליו אין נאמן לטעון לקוח הוא בידי היכא דלית לי' מיגו אם הוא מדברים העשוין להשאיל ולהשכיר עיי"ש ועיין בב"מ ס"פ המקבל ד' קי"ו ע"א ובשבועות ד' מ"ו והיינו ודאי מטעם חזקת מרי' קמא וכ"מ בחו"מ סי' צ' סעיף י"א בש"ע שלעולם הן בחזקת בעלים עיי"ש ומה התם דלנגד זה שהן מוחזקין עתה בידו ורוצה להחזיק בטענת לקוח הוא בידי אמרינן חזקת מרי' קמא מכ"ש בנידון דידן שאין שום מחזיק לפנינו דאמרינן חזקת מרי' קמא וזה ברור אבל חשש שאלה אמרינן שפיר לכך לא נזכר בגמ' רק חשש שאלה כנ"ל ברור והשתא לפ"ז נתבאר הדין הנ"ל דנחזי אנן באם יש להאשה או היורשים של ההרוג או לע"א טב"ע בכליו של ההרוג ודאי דאף דלהנשא נאמני' דמשיאין את האשה ע"פ עצמה וע"פ קרובים וע"פ ע"א מ"מ לענין ממון ודאי דאין אשה וקרובים וע"א נאמנים והכלים הם של מוצאם כל כמה דלא יהבי סימני' כנ"ל ברור וא"כ לפ"ז ממילא דג"כ אסורה לעלמא ולא תינשא אף דנאמנת לענין היתר דידה היא או הע"א שהכירו הכלים שעליו בטב"ע וחשש שאלה ליכא דהא בהני דלא מושלי איירינן מ"מ הא איכא חשש מכירה ואף דכבר כתבנו דלנגד חשש מכירה איכא חזקת מרי' קמא כאן לא שייך זה דודאי לא שייך זה רק היכא דאם לא חיישינן למכירה נשאריה בחזקת מרי' קמא דהיינו ביד מכירם בט"ע וע"י חשש מכירה יצאו מיד מרי' קמא אז לא חיישינן משא"כ בכה"ג דאף אם לא חיישינן למכירה מ"מ אינם ביד היורשים דלענין ממון אינם נאמני' על הטב"ע א"כ כבר יצאו מחזקתם בהא מ"מ הם של מוצאם ואין כהם חזקת מרי' קמא וא"כ ממילא דחשש מכירה במקומה עומדת ואסורה להנשא משא"כ בדיהיב סימנא דמחזירין בהם אבידה א"כ חזקת מרא קמא במקומה עומדת וא"כ אין לחוש למכירה ושפיר תינשא לשוק כנ"ל וא"כ בתשובת הב"י יכול להיות דמיירי שהי' רק טב"ע לאשה או ליורשים או לע"א בכיס וארנקי ושפיר פסק דלא סמכינן עלי' ואף דכתב הב"ש בלשונו בשם הב"י בתשובה דחיישינן לשאלה מ"מ י"ל דה"פ דחיישינן לשאלה ע"ש בסעיף ד' וא"כ ה"ה דיש לחוש למכירה היכא דליכא חזקת מרי' קמא וכמ"ש אבל בסי' קל"ב דאיירי שנותן השליח סי' אם אחר מצאו א"כ שפיר פסק דבכיס וארנקי לא חיישינן לשאלה כדאיתא בגמ' דהני לא מושלי אינשי וחשש מכירה ליכא מחמת חזקת מרי' קמא ואם בעצמו מצאו פשיטא דא"ש אף בטב"ע דלענין מכירה ודאי מדכר דכיר שלא מכרו דלענין שאלה יכול להיות שאינו זוכר דהוי מלתא דלא רמי' וצ"ל שזוכר כמו שמבואר שם כנ"ל ליישב רבינו הגדול הב"י שלא יסתרו דבריו שבש"ע לדבריו שבתשובה וגם שלא יהיו דבריו שבתשובה מסותרין מגמ' מפורשת דכיס וטבעת וארנקי לא מושלי אינשי ואמת דתשובת הב"י אין בידי לעיין בו ולא ראיתי רק מה שהובא דבריו בב"ש ישבתי כן אפשר דבתשובה עצמה ימצא סתירה או סעד לדברי ועפ"ז מיושב גם קושית מהר"ל מפראג הנ"ל דהא לפי מ"ש א"כ ביש סי' אם הוא מדברים שאין עשוין להשאיל אין חשש כלל ובעשוין להשאיל ליכא רק חשש א' להחמיר דהיינו חשש שאלה משא"כ באין סי' רק טב"ע איכא ב' חששות להחמיר דהיינו חשש שאלה וחשש מכירה וא"כ הוי רבותא טפי במאי דאשמעינן דסי' בכליו לא מהני כנ"ל ליישב קושית מהר"ל הנ"ל ודו"ק כי סברות נכוני' הם בס"ד ומ"מ אמת עד לעצמו דעיקר כמהר"ל דפשטא דסוגיא כוותי' ועוד דמ"מ הו"לל רבותא טפי דאף טב"ע משני עדים לא מהני דג"כ ליכא רק חשש שאלה לחוד והנה בנד"ד יש ג"כ ט"ע בבגדים בודאי וגם סי' שהי' תחוב בבתי שוקים שלו תקות חוט השני ונראה לכאורה דאין זה דומה לכליו חיורי וסומקי דשאני כליו סומקי מאם הי' קשור במקום א' חוט שני כנ"ל ואפשר דהוי ס"מ וגם כת"ר כתב בפשיטות דהוי ס"מ אבל אמת נראה דאף סי' אמצעי לא הוי דודאי