השיב משה אבן העזר מט

נשתעבדו להולד ובפרט שאבי האשה הנ"ל התחייב ושיעבד עצמו שיהיו כל ילדי' מוטלים עליו לגמרי כבניו ממש גם שמעתי שנדפס מחדש שו"ת כתר כהונה שמתיר ג"כ שתנשא מכל הלין טעמי הי' נראה לצדד להתירה אמנם לא רציתי להכניס ראשי לזאת נפתח ברברבתא ובקשתי ממעכ"ת למהר ולהחיש תשובתו שהאשה הנ"ל קרובה לידתה ועדיין מינקת אינה מוכנה. ועוד זאת בקשתי לבאר בתשובתו אם מותר ליקח מינקת א"א שלהשיג מינקת פנוי' אינה בנמצא במקום הנ"ל ועתירתי מלפני כבודו להקדים ולהחיש תשובתו הרמה ע"י מוקדם ואל מי מקדושים נפנה אם לא אל כבודו הרמה. הכ"ד השואל הק' משה במהורר יהודה ליב זצ"ל הנקרא ר' משה סאמברור מק"ק ליסקא: תשובה הנה מה שתמה על הב"ש אין זו תמי' דאף שנחלקו חכמים בהאי ברייתא בהחולץ דף ל"ו ע"ב מ"מ מאן ימר דחכמים דהתם היינו ר' יוסי דלא גזר דילמא חכמים דהתם היינו ר' יהודה ושאר בני פלוגת' דלא נחלקו עלי' בהא דרדופה לילך וכו' רק ר' יוסי היא דפליג עלי' שם עיין כתובות ע"ב דמדמה הא דנתנה בנה למניקת להא דרדופה לילך וכו' ואף אם ר' יוס הוא ואיירי במניקה עדיין מ"מ איירי גם באין מכירה דהא אלמנה אסורה גם באין מכירה א"כ ה"ה גרושה דהא אין מחלק בין גרושה לאלמנה כמ"ש התוס' וכן מפורש בב"י על הטור אה"ע סי' י"ג בשם הרשב"א בתשובה דמניקה שמת בעלה אפילו מת ביום שנולד משמע עיי"ש וזה פשוט וברור בכוונת הב"ש: ומ"ש דמראי' השני' של ר"ת בתוס' כתובות ס' ע"ב ד"ה והלכת' והוא הראי' הראשונה בתוס' יבמות מ"ב ע"א ד"ה סתם מעוברת לכאור' מוכח בהיפך אין מן הצורך להשיב עליו דר"ת אומר דאינו חוזר בו אלא מהטעם ולא מהדין וכמו שהי' הדין בה"א ככה הדין להמסקנא אבל מהטעם וודאי חזר והרי כראה שמקודם היו חלוקין בטעמן ועכשיו טעם א' כשניהם וזה פשוט וברור ואדרבא מוכח מהוכחא שני' הנ"ל כדברי הב"ש כמו מהראשונה דאל"כ לא הי' מקום לאסור מעוברת בגרושה משום דכמניקה קיימא דהא כיון דאינה מכירה עדיין לא משעבד' להניק ולא חמיר דקיימא למניקה ממניקת עצמה דשרי באינה מכירה ומה שרצה להעמיס בדברי הרא"ש הנה הרא"ש ודאי כתב הטעם הנ"ל על מניקת אף שאינה מכירה דהא כתב אלמנה כמי אי אמרה איני ניזונית ואיני עושה לא משעבדה אלא חכמים עשו תקנה וכו' שרוב נשים חסות ומניקות אף שאינה משועבדו' אבל אם היתה מותרת לנשא לא היתה מניקת עכ"ל הרי דכתב שעשו תקנה שלא להנשא כדי שתהא מניקתו א"כ מה בכך שתאמר איני רוצה להניק ודאי תאמר כן כדי להתיר לה הנשואין. אבל חכמים אסרו הנשואין אף באומרת איני רוצה להניק כדי שלא תאמר כן להתיר לה הנשואין וז"ש הרא"ש אבל אם היתה מותר' לינשא רצונו לומר אם תאמר איני רוצה לא היתה מניקתו וז"ב למבין בדברי הרא"ש ז"ל. ועוד אי דוקא על מכירה קאי הרא"ש הול"ל כפשטא הא גרושה כמי משעבד' דהא אם מכירה כופה כמבואר בפ' אעפ"י דף נ"ט ואף שהוכחא זו יש לדחות עפי' מ"ש הב"ש שם בס"ק ל"ח דיש לומר דהר"ש הזקן אף במכירה מיירי עיי"ש מ"מ מבואר דהרא"ש מיירי גם באין מכירה מכח הוכחות הראשונו' שכתבתי וז"ב בלי פקפוק בדעת הרא"ש ועוד דהרי מסקי התוס' והרא"ש וכן פוסק בשאילתות דל"ש גרושה ול"ש אלמנה הרי מבואר דדעתם דגרושה ואלמנה דין אחד להם וכמו שבאלמנה אין חילוק בין מכירה ובין אינה מכירה ה"נ בגרושה וז"ב בדעת התוס' והרא"ש ואף שבראי' שניה של ר"ת יש לדחוק ולומר דסובר דלא כהרא"ש שחכמים עשו תקנה כדי שתרצה ל להניק רק דחשו שמא תרצה ותסתכן אח"כ אבל כשאינו רוצה מתחילה לא חשו דאז הבעל הראשון שהוא אביו ממסמס ליה בבצים וחלב לכך כ"ז שהיא מעובר' אנו חוששין שמא תרצה להניק אף אם אומרת שאינה רוצה אנו חוששין אף על פי כן כשתלד תחוס עליו ותניקתו ואם תנשא בעת עיבורה שמא אחר שתהא מניקתו תתעבר ומתעכר חלבה וקטלא ליה אבל כשילדה כבר ואנו רואין שאינה רוצה שוב אין אנו חוששין לו כן היה מקום לדחוק בראיה השניה של ר"ת אבל אין זה כוונת ר"ת כדמוכח מדבריו בהראיה הראשונ' וזה כוונת הב"ש שהוכיח מהראיה הראשונה דבראיה השניה יש להתעקש ולומר כמ"ש וגם מהא דמסקי התוס' וכן פוסק בשאילתות וכו' מבואר להדי' דאינן מחלקין בין מינקת כלל בין גרושה לאלמנה וז"ב היוצא מזה דזה ברור כשמש בני שום פקפוק דדעת התוס' והרא"ש לאסור בגרושה אף באינה מכירה כמ"ש הב"ש: ועכשיו נבא לעיקר הדין הנה הב"ח חולק על הרא"ש ז"ל פרק החולץ כמ"ש להדיא דלא כהרא"ש פרק החולץ ורצה להעמיס בדברי התוס' דלא החמיר ר"ת ודעימי' בגרושה שאינה מכירה רק כשהוא רוצה להני' אותו אבל כשאינה רוצה להניק מודים ר"ת ודעימי' דמות' בגרוש' כשאינו מכירה וקיצר מאוד בספרו שם בטור אה"ע סי' י"ג וכתב והארכתי בתשובה עיי"ש ובאמת בתשובת ב"ח החדשות סי' נ"ח האריך בזה והמעיין היטב יראה דאמוראי נינהו אליבא דר"ת דהסמ"ג והגהת מיימני בשם ר"ת דחולק על ר"ש הזקן משום שבמקום שמכירה כופה להניק ולא מכח ההוכחות הנ"ל שכתבו התוס' בשמי' ולפ"ז נראה וודאי דאינו חולק רק במכיר' ובודאי דהרשב"א שחולק על ר"ש הזקן והסכים לר"ת וכתב להתיר באינה מכירה ודאי לא נאמר לפניו משמי' דר"ת רק כמו שנזכר בסמ"ג ובהגהת מיימני בשמו וז"ב רק דע"צ הדוחק י"ל דגם הסמ"ג סובר לר"ת לאסור אף באינו מכירה כיון שיש צד כפי' במכירה שמשמע כן מדברי הסמ"ג במ"ש וגם בשאילתות פוסק כן כו' כמו שביאר שם הב"ח בתשובה ההיא עיי"ש אבל התוס' והרא"ש שכתבו בשם ר"ת דחולק על ר"ש הזקן מכח דלא הדר מהדין רק מהטעם דדחס' וגם כיון דמפקפק ותני ל"ש גרושה ול"ש אלמנה ולא הזכירו כלל בדברי ר"ת הא דאם מכירה כופה וודאי לפי"ז סובר ר"ת לאסור בגרושה אף באינו מכירה כמו באלמנה וז"ב כשמש וגם מהר"ן ומרדכי והה"מ מבואר דר"ת אוסר אף באינו מכירה כמו שביאר שם בתשובה ההיא רק שתמה שם בתשובה ההיא וכתב וזה תימא גדולה דלמה יגרע כחה בשביל שתנשא הא אי בעי לא תניק כלל אותו ור"ל דלמה נאסר לה הנשואין הא אי בעי לא תניק ואינה מחוייבת להניק והיינו ממש כדברי הר"ש הזקן ורצונו לומר דמצד הסברא צדקו מאוד דברי הר"ש הזקן ואף שמביא ר"ת ראיות מהגמ' מ"מ הוא באמת תמי' גדולה על הגמ' ומ"ש הרא"ש פרק החולץ שעשו תקנה שלא תנשא כדי שתהא מניקתו על זה תמה הלא כיון דמבואר בפ' אעפ"י דנתגרשה אינו כופה להניק א"כ האיך אפשר שיעשו תקנה שלא יבא לידי סכנה הא פשיטא דליכא סכנה אלא במכירה ומכח קושיות אלו חולק על הרא"ש ומסיק דר"ת ודעימי' לא אסרו באינה מכירה בגרושה רק ברוצה להניק דאז חששו דילמא אח"כ מעבר' ומיעכר חלבה ובעלה הראשון לא ידע מזה והיא בושה לבא לב"ד לתבוע אותו אבל באינה רוצה להניק ודאי מותרת להנשא כיון דלא כייפינן לה להניק ואלמנה אף באמרה איני ניזונית ואיני עושה ומ"מ אסורה אף באינה רוצה להניק התם ה"ט כיון דמת האב של הילד פשיט' דהיא קודמת להניק בנה ממניקה אחרת ומשא"כ בגרושה שיש לו אב והוא חייב לשכור לו מינקת ואשה זו אינה מחוייבת יותר מאשה אחרת ומה שהביא הר"ת ראי' מאלמנה דנימא לא משעבד' אי אמרה איני ניזונית ואיני עושה היינו משום דלהר"ש הזקן שמתיר בגרושה אפי' במניקה את בנה עדיין משום דלא משעבד' וע"כ צ"ל דאף אם מעכר חלבה אינה בושה כיון דלא משעבד' אז הבעל ממסמס בעצמו כיון דלא משעבד' ה"נ באלמנה כיון דלא משעבד' אף דהיא קודמת לאחרת מ"מ הרי באמת עכשיו מניקה אותו אף שתינשא ואי מעכר חלבה היא אינה בושה לבא לבית דין משום דלא משעבד' או היורשים ימסמסו מעצמם משום דלא משעבד' א"ו דלא אמרינן כן רק דאעפי"כ בושה אף דלא משעבד' אם כן גרושה נמי אסורה להנשא ברוצה להניק אבל באינה רוצה להניק ודאי שאני בין גרושה לאלמנה אף באמרה איני ניזונית ע"כ תורף דבריו בתשובה ההיא למעיין היטב בדבריו והנה הרואה יראה שנדחק מאוד בדברי התוס' וג"כ קשה דנימא דמש"ה שהאלמנה קודמת לבנה מאשה אחרת הואיל ואין לו אב והוי כמשועבדת כפי סברתו לכך בושה לבא לב"ד משא"כ בגרושה לפ"ז שרוצה לומר דבמשעבדה בושה לבא לב"ד ובלא משעבד' אינה בושה ודוק אבל באמת כל דבריו דחוקין מאוד דמאי תולה הבושה במשועבד' או לא משעבד' ואף אם נסבול כל הדוחקים ונדחוק עוד יותר ליישב הקושיא הנ"ל שהקשתי עליו מ"מ א"א לומר בדעת ר"ת שבתוס' כן כמו שהוכיח הר"ש דהא הוכיח ר"ת מדקא פסק מעוברת חבירו ומניקת חבירו ל"ש גרושה ל"ש אלמנה משמ' דדין א' להם וכי היכא דבאלמנה אף אם אינה רוצה להניק לא תינשא אף באינה משעבד' הה"נ בגרושה וכן משמע ממה דמסקי התוס' ביבמות ע"ב ע"א וכן פוסק בשאילתות וכו' דאין חילוק כלל לענין הדין בין אלמנה לגרושה ואמת יורה דרכו דדעת התוס' לאסור בכל ענין כמ"ש הרא"ש ומה שתמה למה נאסר בגרושה כיון דאי בעי לא תינוק הוא ודאי מהטעם שכתב הרא"ש ומה שתמה על הרא"ש כ"ל דלק"מ דקושיא השני' לא קשי' דאף אם אין מכירה אין סכנה מפני שיכול להשכיר מניקת אחרת מ"מ חכמים חששו ועשו תקנה שלא יבא הולד לידי סכנה דשמא תחזיר בה המינקת כדאיתא בכתובות ס' ע"ב בגמ' ותוס' שם והיא בושה לבא לב"ד לתבוע לבעלה וז"ב בדברי הרא"ש וגם קושיא הראשונה ל"ק דבאמת אין האיסור זה של נשואין כפי' להנקה כלל דבשלמא אם הי' הדין דאם אינה מניקה אסורה להנשא ואם מניקה מותרת להנשא אז הוי אמרינן דאין כפי' גדולה מזו אבל השתא דבין מניקה ובין נתנה למניקת אסורה להנשא א"כ מאי כפי' להנקה יש כאן: ולדעתי כך היא עיקר הכונה של הרא"ש ז"ל דעיקר התקנה דלא ישא מעוברת ומניקת הוא משום דסתם נשים חסות על בניהם ומניקות בעצמן אף אם אינם משועבדות א"כ חיישינן דלמא כשתינשא מיעבר' ומיעכר חלבה ובושה לבא לב"ד לתבוע לבעלה הראשון כשהיא גרושה או להיורשים כשהיא אלמנה ויסתכן ואף אם תאמר איני רוצה להניק לא רצו כמים להתיר לינשא דעמדו חכמים על סוף דעתן דהא דאינם רוצים להניק הוא משום שיתירו להם להנשא אף דמ"מ לא שייך דילמא מיעברה ומיעכר חלבה דהא אינן מניקת לא רצו חכמים שתקנתן לטובת ילידי בני ישראל יהי' קלקולן דאם יהיה אסורות להנשא כשמניקות אותן ומותרות כשאינן רוצות להניק א"כ עי"ז לא ירצו להניק כלל ולפעמים יבא הולד לסכנה עי"ז דשמא לא ימצא מניקת כראוי או שמא תחזור בה המניקות כדאיתא בפ' אעפ"י ובושה לתבוע לבעלה ואף שאין הדין נותן לכופה להניק כ"ז שאינו מכירה מטעם דאין סכנה דמאי חזית דנכפה לאמה שאינה משועבדת יותר ראוי ומחוייב לכפות למניקת אחרת שמשכרת עצמה ומשעבדת עצמה לכך שלא תחזור בה דאף דפועל יכול לחזור בחצי היום מ"מ בדבר האבוד אין יכול לחזור ואין דבר אבוד יותר מאיבוד נפש אם תחזור בה אחר שיהא מכירה או שלא ימצא