השיב משה אבן העזר מז

בשאר נשים משום הבחנה ולא סמכינן ארובא דרוב נשים לט' יולדת ותסגי בחודש א' כמ"ש התוס' שם ד' ל"ז ד"ה הנ"ל והיינו וודאי מטעם דאפשר לברר א"כ הה"נ ביבמה לענין אשת אח לכך צריך הגאון להמצאה חדשה הנ"ל וזה ברור בכוונת הגאון הנ"ל: אבל אני אומר משום הא לא ארי' דהא אדרבא מוכח דסמכינן ביבמה על הרוב דהא מסיק הש"ס בד' ל"ז ע"א שם דלא כל היולדת לט' עוברה ניכר לשליש ימי' רק רוב היולדת לט' עוברה ניכר לשליש ימי' אבל מיעוט איכא דאין ניכר לשליש א"כ לפ"ז מה מהני המתנת צ' יום דלמא היא מן המיעוט דאין עוברה ניכר לשליש ימי' וקפגע באיסור אשת אח ואף דאזלינן בתר רובא מ"מ הא אפשר לבררו אם תמתין עוד כמ"ש התוס' דאין משתהא כ"כ עד של יש מן השני א"ו דסמכינן בהא ארובא ולא מיקרי אפשר לבררו כיון דעכשיו א"א לבררו והא דהבחנה לא סמכינן על הרוב ע"כ צ"ל דהתם החמירו טפי משום דאם תנשא עכשיו לא יתברר לעולם ואפשר שתלד לשבעה מן השני ואנו נחזוק אותו לבן הראשון לעולם מחמת הרוב וכן לרבא יוכל להיות מכשול לכך יש להמתין עד שיתברר לגמרי משא"כ בזה דיש חשש רק לאיסור שעה דאם יודע אח"כ דמעוברת היא מן הראשון ודאי דיפרישו אותן לכך סומכין על הרוב ולחוש נ"כ לחשש דתחפה עצמה אח"כ משום דאיכא רובא כולי האי לא חיישינן כן מוכרח לומר וא"כ לפ"ז ממילא דל"ק קושית הרב מטרטקוב הנ"ל דשפיר סמכינן על הרוב לכך אינה צריכה להמתין גם ביבמה רק צ' יום ונמצא באם אירע כזה שכתבתי לעיל דודאי שימש ביום מותו נראה ברור דאם תרצה להתיבם במקום הנהוג יבום דצריכה באמת להמתין צ"ג יום קודם שתתיבם דשמא נקלט ביום ג' ולא מנכר בצ' יום והוא דבר פשוט לענ"ד ולא הוצרך להזכירו בש"ס ופוסקים כיון דהדבר פשוט הוא החשש הנ"ל בכה"ג משום דמאוד מלתא דל"ש הוא ע"כ לא חששו לבארו הדין בהדיא משא"כ לדבר חידוש כזה דצריכה חליצה אף דבנו הוא אינו פוטר מן החליצה בוודאי לא הוי שתקי מלפרש וזה ברור מאוד לענ"ד ומי שב קושית הרב מטרטקוב הנ"ל בטוב טעם ודעת וא"כ לפ"ז לכאורה לא הקשו התוס' מידי בטעם דהבחנה ג"כ תיבעי צ"ג יום דאף דמוכח דלענין הבחנה לא אזלינן בתר רובא כמ"ש התוס' שם מ"מ לענין זה דאיכא תרי רובי רובא דלט' ילדן וגם רוב אנשים אינן משמשין ביום מותן והוי החשש הנ"ל מיעוטא דמיעוטא אפשר דלא חיישינן לי' אף בחשש דהבחנה וכמו דאמרינן ביבמות ד' קי"ט ע"ב דאף ר"מ דחייש למיעוטא אבל למיעוטא דמיעוטא לא חייש ע"ש אך נראה דעיקר קושית התוס' הוא מגרושה דסני לה ג"כ בהמתנת כ' יום לענין חשש הבחנה ובה לא שייך רוב הנ"ל דהא אף שנכתב הגט אם נתיחדה חיישינן ואף אחר שניתן כמו שמבואר בגיטין ד' ע"ט ע"ב ובד' פ"א ע"א וע"ב ובאה"ע סי' קמ"ח וקמ"ט ומכ"ש קודם שנכתב הגט וא"כ תיבעי המתנה צ"ג יום ולכך הוצרכו התוס' לתירוצם וא"כ לפ"ז לענין קושיתי דאף לפי מה שמתרצו התוס' דסגי בצ' יום לענין הבחנה מ"מ תיבעי צ"ג יום משום חשש מעוברת חבירו וודאי דלהר"ש הזקן לק"מ דהא באלמנה בוודאי ל"ק כמש"ל דליתא לחשש הנ"ל רק בגרושה קשה דאיתא לחשש הנ"ל שמא נקלט ג' ימים אחר גירושין וא"כ לא יצאה מחשש מעוברת חבירו והא לר"ש הזקן גרושה מעוברת ומינקת חבירו מותרת להנשא וא"כ ל"ק רק לר"ת דסובר דאף גרושה מעוברת ומינקת אסורה להנשא א"כ קשה בגרושה דתיבעי המתנה צ"ג יום כדי שתצא מחשש מעוברת וע"כ צ"ל לדעתו כמ"ש דמקילין בספק מעוברת וא"כ לפ"ז נצמח הממ"נ הנ"ל או דמוכרח כר"ש הזקן או דמוכרח דמקילין בספיקא דהאי תקנתא דמעוברת א"כ ממ"נ יש להקל בגרושה כנ"ל כל הנ"ל הי' עולה על דעתי בעת עסקי בש"ס ותוס' והרא"ש בסוגיות הנ"ל בלי עיון בשום ספר מפורש או פוסק או תשובה אח"ז מצאתי ראיתי בחידושי הרמב"ן על יבמות שכתב שם בדף מ"ב וז"ל וכיון דאסיקנא דטעם מעוברת משום מינקת הוי אפשר למימר טעמא בתוך שלשה משום מינקת אלא חששתא רחוקה היא ולא גזרו בספק עכ"ל ולפ"ז גם בפלוגתא הולכין להקל כיון דחששתא רחוקה היא כנ"ל ועיין בשו"ת מעיל צדקה סי' ה'. ועוד סמך מצאתי לדעת הר"ש הזקן מירושלמי במס' סוטה פ' ארוסה וז"ל לא ישא אדם מעוברת חבירו ומינקת חבירו ואם נשא עליו הכתוב כאמר אל תסג גבול עולם אשר גבלו ראשונים ובשדה יתומים אל תבא עכ"ל הירושלמי והובא בתוס' סוטה ד' ך"ו ע"א ד"ה לא ישא והכה ז"ל שם בכתובות כתב בדברי הר"ש הזקן דגרושה מינקת מותרת להנשא משום דאב ממסמס לי' בביעי וחלב וע"ש דכתב דהרשב"א סובר בגרושה דאם הניקה עד שהכירה אסורה להנשא וכשלא הניקה עד שהכירה מותרת להנשא וא"כ מכ"ש בנידון דידן שלא התחילה להניק כלל דמותרת לישא ועיין בהרמב"ם ז"ל פ' י"א מ"ה גירושין הלכה כ"ה ובדברי הה"מ ועיין בל"מ שם והנה קודם שראיתי בהלח"מ הרגשתי בזה בדברי הה"מ דלמה לא נימא כן להקשות על הרשב"א ז"ל דמניקה דומיא דמעוברת קתני מה מעוברת בכל גווני לפי הטעם דדחסה ע"ש אף מניקה בכל גווני ופרשתי כך דברי הה"מ דבשלמא אם ממעט גרושה אף אחר שמכירה אף דמשעבדה לי' מפני הסכנה וא"כ היא בכלל מינקת חבירו ואעפ"כ שריא ולפ"ז הא דאתמר לאסור מינקת חבירו לאו בכל גווני מינקת אתמר א"כ שפיר קשה דמינקת לא הוי דומיא דמעוברת דהוא בכל גווני מעוברת משא"כ לדברי הרשב"א דלא שרי' להנשא רק כשלא הניקה עד שהכירה א"כ ומסתבר לומר דלא מקרי מינקת חבירו כיון דלא משעבדה לי' כלל א"כ לק"מ דהוי שפיר מינקת חבירו דומיא דמעוברת חבירו בכל גווני ואף דגרושה מינקת מותרת היא לא מקרי כלל מינקת חבירו והלח"מ מיישב שם בדרך אחר ע"ש והנה תבלין יש לדברי דהא משמע מדברי הה"מ דגם הרמב"ם ס"ל כהרשב"א דמכותלי מכתבו כיכר שהרשב"א הוא כמפרש לדברי הרמב"ם והשאלתות ואף דסתם הרמב"ם מינקת חבירו היינו שסמך על מה שכתב בפ' ך"א מ"ה אישות איזה אשה אשר כופה להניק ואיזה אשה אשר אינה כופה להניק ומזה מבואר איזה נקראת מינקת חברו כנ"ל ברור מקריצת עפעפיו של הה"מ ז"ל ועיין באסיפת זקנים לכתובות ד' ס' שכתב על דברי הר"ש הזקן וכ"נ מדברי הרמב"ם והנה לפ"ז בלא הניקה כלל יש כמה עמודים גדולים לסמוך עליהם להקל בגרושה והנה התוס' בכתובות דף ס' ע"ב ציינו לדברי הר"ש הזקן ור"ת על המסקנא והלכתא מת מותר כו' ולכאורה אין ענין לשם כלל וה"ל לציין תיכף על הברייתא אבל הנראה לי בזה דקודם הי' הה"א דהתקנה הנ"ל דמעוברת ומינקת חבירו דומה לגמרי לתקנה דג"ח ואמרינן לא פלוג בכל גווני ואם כן בגרושה כמי ואם כן דעת הר"ש הזקן לא הי' לו מקום כלל אבל השתא דמסיק מת מותר כא אמרינן ל"פ כמו בג' חדשים א"כ י"ל שפיר דגרושה מות' ולפ"ז י"ל דדברי התוס' נמשכין אחר דברי התו' דיבור דקוד' דלולא דברי התוס' דלעיל ה"א להכריח דלא כהר"ש הזקן גם מסוגיא דידן בסגנון זה דהוכיח ר"ת מסוגיא דיבמות דהיינו הא לפי הה"א דמדמה להבחנ' ואמרינן לא פלוג ע"כ אסור בגרושה וא"כ לפי האמת לא חזר רק במת הולד ולא בחי הולד ואף בגרושה אבל השתא לפי מה שכתבו התוס' לעיל א"כ י"ל דגם לפי הה"א בגרושה מותר דלא גזרינן הא אטו הא כנ"ל והנה ראיתי בספר הפלאה שם בכתובות שמסייע לר"ש הזקן ע"ש רק אח"כ הקשה עליו ב' קושית עצומות מב"ש ומאנשי יהודה ע"ע והנה כל זה ל"ק לפי מ"ש הרא"ש והר"ן שם בכתובות בדברי ר"ש הזקן דעיקר הטעם דלא גזרו בגרושה משום דקאי אב אבל באלמנה גזרו אף דלא משעבדה א"כ לק"מ והנה בנוב"י הקשה ג"כ מבית שמאי בחלק אה"ע סי' י"ד כמו שהקשה בהפלאה ומתרץ כמו שתרצתי וזה פשוט ועיין בפ"י שם שהרגיש בזה שכתבתי לעיל דראיות ר"ת מיבמות כיון דלפי הטעם דדחסה אסור גם גרושה גם לפי האמת כן דלא חזר רק מהטעם והוא משולל הבנה ועיין מה שפירש בו וז"ל דלאו ממעוברת דייק למלתי' אלא ממניקת גופא דייק לי' דכיון דלמאי דס"ד דטעמא דמעוברת משום דחסה ע"כ ל"ש אלמנה ל"ש גרושה א"כ מסתמא במניקת חבירו כמי ל"ש אלמנה ל"ש גרושה דהא בחדא בבא וחדא לישנא נקט לה א"כ מסתמא הוי סובר דגרושה מניקה אף דלא משעבדה להניק אסורה מטעם שכתב הרא"ש ביבמות דף י"ב בשיטת ר"ת ע"ש וא"כ אף דהדר מטעמא דמעוברת מ"מ מעיקר הטעם והדין דאף גרושה מניקה כא הדר בי' עכ"ד ודבריו נכונים מאד אבל מ"מ י"ל דעת הר"ש הזקן דסובר כיון דגרושה לא משעבדה להניק ואף במכירה דכופין בב"ד מ"מ אין שיעבוד עלי' דלדידי' לא משעבדה עיין בהגהת הרא"ש שם בכתובות א"כ לאו בכלל מינקת חבירו הוא וא"כ לא שייך בזה מינקת דומיא דמעוברת כמש"ל בדברי הה"מ וא"כ לפ"ז אף לפי הטעם דדחסה מ"מ גרושה מינקת מותרת להנשא ואין כאן קושי' ובפרט גרושה שלא הניקה כלל וודאי די"ל דלאו בכלל מינקת חבירו היא כיון דלא הניקה ולא שעבד' כלל להניק והנה מצאתי און לי כסברא זו דגרושה באו בכלל מינקת היא בב"ש אה"ע סי' י"ג ס"ק ל"ז שכתב שם דאלמנה אף דלפעמים לא משעבדה כגון בעשירה מ"מ כיון דלפעמים משעבדה היא בכלל מניקת משא"כ גרושה דלעולם פטורה לאו בכלל מינקת היא כלל ושמחתי שכוונתי לדעת הגדול והנה כעין סברא זו מצאתי בנוב"י וכבר קדמו הב"ש. והנה ראיתי דהפ"י נדחק ליישב לר"ת הא דתני בברייתא מניקה שמת בעלה היינו להורות כשמת בעלה כשהיתה מינקת ואף שגמלתו אח"כ או נתנתו למינקת אפ"ה אסור ע"כ הנה אם תפרש כנ"ל ע"כ מוכח כר"ש הזקן בסגנון זה שהביא ר"ת ראי' מיבמות וסדנא בסדנא יתיב דהא לפי הה"א דר"פ ור"ה ברי' דר"י דגמלתו ונתנתו למינקת מותר א"כ עכ"ר צ"ל הא דנקט בברייתא מניקה שמת בעלה היינו למיעוטי גרושה משום טעם וסברת ר"ש הזקן וא"כ אף דהדר בגמלתו ונתנתו למניקה כמ"ש התוס' הטעם בד"ה ואמרינ' מכל מקום מגרושה לא הדר והבן דהיינו ממש כמו שפירש הפ"י ראי' ר"ת מיבמות כעין זה ממש הוא ראי' לר"ש הזקן דהא אף ר"ת ר"ת מודה דר"פ ור"ה ברי' דר"י הוי סברי כסברת ר"ש הזקן א"כ מה"ת לומר דהדרי בהו כיון דלא מצינו דהדרי בהו:. והנה עוד תירץ הפ"י דנקט מניקה שמת בעלה היינו להורו' דוקא שהיתה מניקה בחיי בעלה אבל כל שלא היתה מניקה בעת מות בעלה כגון שגמלתו או שנתנתו למניקת אפילו באלמנה מותרת ע"כ והנה לפ"ז ממ"נ ג"כ יש להקל בנד"ד דעכ"ר צ"ל אחת משתי אלה הא דנקט בברייתא מינקת שמת בעלה או להורות דגרושה מינקת מותרת כדעת ר"ש הזקן או דבא להורות דכל שלא הי' מניקה בעת מות בעלה דהיינו שמת בעלה וקודם עוד בחיי בעלה נתנה למניקה וא"כ לא היתה מניקה מותרת ולא בעינן פיסוק חלבה וגם לא ג"ח אף באלמנה דכיון דלאו מיניקה היא כשמת בעלה מותרת והיינו כדעת הטור והפרישה והב"ח דשכרו מינקת בחיי בעלה סגי וא"כ לפ"ז גרושה ששכרה מינקת קודם שנתגרשה ממ"נ מותרת אף שלא פסק חלבה כלל או משום סברת ר"ש הזקן או משום סברת הטור דממ"נ מוכח כחד מינייהו ומכ"ש בלא התחילה להניק כלל ואף לפי התי' של הפ"י מוכח דנתנה בנה למניקה בחיי בעלה מהני מדאשמעינן בנתנה בנה למניקה לאחר מותו לא מהני ש"מ דקודם מותו מהני מדתני מניקה שמת בעלה לאשמעינן דכל שהיתה מניקה בעת מות בעלה אסורה אף שאח"כ אינה מניקה א"כ ממילא שמעינן דבשעת מותו בעינן עכ"פ שתהא מיניקה וזה ברור וא"כ לפי תי' הראשון קיים הממ"נ כמו לתי' השני וא"כ אף אם יש לתרץ קושיתי על תי' הראשון של הפ"י דהיינו דנימא באמת דלא כהתוס' רק דבכולן הטעם משום דל"פ כדעת שאר פוסקים עיין בהר"ן