השיב משה אבן העזר מב

דמשום זה כתב בסוף התשובה דאי מהימן עליה כבי תרי חייב להוציאה משום דבאיכא דבר מכוער וודאי דלא אמרינן כרבה תוספאה וגם זה נכון אבל הראשון עיקר והרמ"א בס' י"ג תירץ משום דהוי טובא אומדנות מוכיחות דן אותו מהר"מ כע"א בזנות והנראה לפענ"ד כתבתי ודוק ועיין בתשובות מיימוני לספר נשים סי' ח' והיא בתשובת הרשב"א תתל"ב ותתל"ג ועיין מ"ש בתשו' מיימוני הנ"ל המעתיק: נתיב ך ועיין בתשובת מהר"י בן לב ספר ראשון סי' ו' וכל מה שכתב בתשובה דברים פשוטים הם ונכונים וכל עיקר פלפולו הוא בדברי הר"מ והרא"ש ורש"י לענין אם יש לה בנים וכבר כתבתי לעיל והמצאתי דבר חדש וראיות ברורות יתנו עדיהן ויצדקו דהך חלוקה דיש לה בנים לא שייך רק לגבי נטען ולא לגבי בעל כלל וזה ברור בעיני ולכך לא נזכר בברייתא ובכל המקומות בש"ס דנזכר מאפוקי בעלה ע"י זכות מהא דיש לה בנים רק במקום שנזכר שמוציאין מנטען נזכר הך חלוקה כן נרא' לי ברור ואין ענין לנידון דידן דכאן אין לה בנים ועיין עוד בתשובה ההיא דיש מקום לומר דבאין לה בנים אף בלא עדי כיעור ורק בקד"פ מוציאין ובקדל"פ אף ביש לה בנים מוציאין אף בלא עדים וברייתא דקאמר אם יש לה בנים לא תצא רק בע"ט איירי בקד"פ עכ"ל אם נימא כך צ"ל דלפי המסקנא ברייתא דהני' דבאפסיק אחר לא תצא משום דהוי כקד"פ איירי ביש לה בנים וק"ל ועיין עוד בתשובה ההיא דראוי לומר בשל תורה הלך אחר המחמיר דבדבר שב ערוה אזלינן לחומרא אף דהוי רובא להקל ומ"ש דבנד"ד הוי חומרא לכל הצדדים כיון דהוא אסורה כייפינן בשוטים עכ"ל כוונתו דהוא קולא מכח חרגמ"ה וכבר כתבתי לעיל דהא ליתא ועין עוד שם בסוף התשובה דעמד ג"כ על תשובת הר"מ שבמיימוני שסותרים דבריו ולא תירץ והנראה לפע"ד כתבתי: ועיין שם בסי' ח' בדין קבלת עדות שלא בפני בע"ד ועיין עוד שם מזה בסי' ס"א ועין בספר שני בתשובת בן לב חידושי דינים דף ס"ח ע"ס הנה מ"ש שם בענין יצא עלי' שם מזנה וודאי דנכון הוא לשיטת הפוסקים דבקדל"פ לחוד לא מוציאין מהבעל אבל כבר כתבתי לעיל בעז"ה דברי' נכונים מה שנ"ל בזה והנה בהא דכתב שם דהא דחוששין דאתמר גבי דומה וכן פרוצה ביותר היינו כשאר חוששין בתלמוד כההוא דשני משפחות מתגרות זו בזו וכההיא דכל הפוסל פסול ואמר שמואל ובמומו פוסל ומ"ש המ"מ כו' וכהן חושש לה מד"ת עכ"ד הכוונה דכהן חושש לכתחלה מד"ת דזונה אסורה לי' אבל ישראל אין לו לחוש אלא משום הרחק מן הכיעור כו' עכ"ל שמחתי מאוד שמצאתי כי חבר בעז"ה רב מובהק כמוהו שכן כתבתי אני לעיל וכוונתי לדעת הגדול בעזה"י וזה ברור מאוד גם מה שכתבתי לעיל דלא דחינן שום קול רק אם יש במה לתלות מצאתי עכשיו ראיה ברורה ע"פ דבריו שכתב וז"ל וההיא דכתובות דיצא עליה קול שהוא בן גרושה דמורידין אותו מכהונתו היינו דווקא לב"ג דלא שייך טעמא דפריצות עכ"ל א"כ יש לדברי הנ"ל ראי' מגמ' דכתובות הנ"ל ע"ש שרוצה לפלפל בתוס' דסוטה וכתב שאינו יכול משום שהשליח לא נתנו השב רוחו הנה אפשר מן השמים הניחו לי מקום דכבר פלפלתי בעזה"י בדברי תוס' הנ"ל גם מה שכתב בפשיטות גדול דבקדל"פ לחוד וודאי דאין מוציאין הנה כבר הוכחתי לפי מה שסוברים התוס' הפירש בדבריו הוא דבקדל"פ לחוד מוציאין וכן הוא לפירש התוס' עצמם לענין להוציא מן הנטען וזה ברור: ובספר שלישי בסי' קי"ד מבואר דבכלו לו חדשיו וודאי דהוא בר קיימא וודאי בלי ספק אפילו מת ביומו ובספק אם כלו וודאי בגמרו סימנים הוי בר קיימא דאורייתא כן הוא העיקר ודעתו כמבואר למעיין שם והוא הנכון כמו שבארתי בדברים נכונים בס"ד ועיין שם בסי' מ"ד ואין ענין לנד"ד ושם מפלפל בילדתו ומת ע"ש: נתיב ךא ועיין בספר רביעי סי' י"ט דכתב דכמו דאם יש ע"כ לא אמרינן כרבה תוספאה ומפרש הטעם משום דאין לה חוקת כשרות ואזלינן בתר רוב נשים מולידין לט' ה"נ באם ליכא רק קדל"פ שזינתה לא אמרינן כרבה תוספאה רק באם שהקול היה קודם דאשתהי י"ב חודש משא"כ אחר דאשתהי לא הוי קול ריעותא בפ"ע דהא מחמת דאשתהי הוא עכ"ל דבריו נכונים וא"כ בנד"ד הא הוי הקול בחנוכה וא"כ לא צריכנא לדברי הבעל שאמר שלא בא עליה ואף אם לא הוי ע"כ כ"ש שיש ע"כ וגם קלא וגם הבעל אומר שלא בא עליה אף במשך י"ב חודש וגם הוחזקה נדה ומכ"ש דכופין אותו להוציא ומחזקינן לה בזונה וודאי: ועיין שדחה שם לדברי הר"ד דוראן שהביא הב"י בס"ס קע"ח והרמ"א בהג"ה בסי' ד' סעיף י"ד בולד שהיה בוכה לחמשה חדשים בשתי ידים ודבריו נכונים: ומיהו מה שכתב מהר"י בן לב בתשובה הנ"ל דהטעם של רבה תוספאה הוא דאמר אשתהי הוא דאשתהי אף דרוב נשים לט' ילדן משום דאמרינן סמוך מיעוט כחזקה חזקת כשרות דידה עכ"ל במחכ"ת שגה בזה דוודאי הא דאמרינן סמוך מיעוט לחזקה הוא מדרבנן דמדאורייתא קי"ל רובא וחזקה רובא עדיף ואמאי הא איכא מיעוטא בהדי חזקה אלא וודאי דמדרבנן הוא וזה ברור וראיה ברורה נדבר דהא בהדיא אמרינן בגמ' בנידה דף י"ח ע"ב ובקידושין דף פ"א לרבנן דקי"ל כוותיה מיעוטא כמאן דליתא ורובא וחזקה רובא עדיף עכ"ל הש"ס א"ו דמ"ש התוס' והרא"ש דאף לדידן דלא קי"ל כר"מ דחייש למיעוט אמרינן סמוך מיעוט לחזקה היינו רק להחמיר מדרבנן ולא להקל וזה ברור וכן מבואר בדברי הרא"ש בפ"ק דחולין דף י"ב בשם ר"ת דהיא חידש דבר זה דאף דלא קי"ל כר"מ מ"מ קי"ל סמוך מיעוט לחזקה כתב וז"ל דהיכא דאיכא חזקה בהדה חיישינן למיעוטא להחמיר עכ"ל וכן מבואר בכמה מקומות דלא הוי רק מדרבנן ואין להאריך ע"ש בחולין דף פ"ו ע"ב תוס' ד"ה סמוך מיעוטא כו' ושם בתוס' נדה ד"ה מיעוטא כמאן דלית' ובקדושין דף פ' ע"א תו' ד"ה סמוך מיעוטא ע"ש א"כ לפ"ז דמדאורייתא אסורה איך שרינן איסור דאורייתא אלא נ"ל דהוא הדבר אשר דברתי דיש כאן ב' חזקות דהיינו חזקת כשרות והיא היא חזקת צדקת וגם יש חזקת טהרה דהיינו שהיא בחזקת מותרת לבעלה כנ"ל אבל חזקה אחרת תו ליתא דהא חזקה שלא נבעלה ליכא ועי"ל כמש"ל דלא אמרינן בזה רובא וחזקה רובא עדיף כיון שאין הרוב מנגד לחזקה: נתיב כב עיין בתשובת מהרי"ט בחלק אה"ע סי' א' שלא היה שם שום עדות רק נשים והשומעים מפי נשים ואסרה לבעלה הואיל ודעתו של הבעל סומכת על דבריהם ומפלפל שם בענין זה דדעתו סומכת ודבריו נכונים ואמיתים. ועיין שם תשובת מהרי"ט הנ"ל שם סי' ט"ו והנה במ"ש שם בענין גמר הסימנים במחכ"ת דברים שאין להם שחר הן איך אשתמיט להנשר הגדול הרמב"ם ז"ל וכת דעמי' דסוברים דבן ח' וודאי שגמרו סימניו הוא בר קיימא וודאי כמו שבארתי לעיל ולא מתורת רוב כלל רק וודאי גמור כמו שסובר בהלכות כחלות דהא אין הולכין בממון אחר הרוב וכמש"ל ומכ"ש בן חמשה חדשים וכמה ימים וודאי דכ"ע מודו. גם מ"ש דלא אזלינן בתר רובא בזה דכל היכי דאפשר למיתלי בהתירא תלינן אפילו בדרך רחוקה ולא תלינן בזנות במחכ"ת לא דק דוודאי בכל התורה כולה אזלינן בתר רובא ואפילו בד"נ ולהוציא אשה מבעלה לא עדיף מיניה ומשום זה הוכיחו הפוסקים דלא בעינן כמכחו' בשפופרת ודוק וזה ברור ופשוט ומכש"כ בעובדא דידיה דלא היה לו לאסור כלל אך מ"מ היה להחזיק האשה תחת בעלה דלא להוציאה מכח פגם ע"ש מיהו מ"ש היא הנכון דוודאי בכל התורה כולה אזלינן בתר רובא מדאורייתא ואיך יכולים אנחנו להקל בזה שאסרה התורה ואף שהביאו בשם הריב"ש מ"מ אפילו אמרה יהושע בן נון מפומיה לא צייתנא ליה לסתור כללי תורה דאזלינן בתר רובא ומה שהביא ראיה מרבה תוספאה אין ראיה כלל לפי מ"ש הטעם דרבה תוספאה וכן מוכח מדברי מהר"י בן לב דאזלינן בזה בתר רובא מהא דכתב בספר רביעי סי' י"ט הטעם דרבה תוספאה משום דסמוך מיעוטא לחזקה אף שחלקתי שם עליו לעיל מ"מ נשמע מדבריו דאזלינן בתר רובא בזה ועוד אי תלינן בזרות רחוק א"כ כל הכיעורים דרבי לא הזיקו כלל וגם כל הקולות נתבטלו דשערי התירוצים לא ננעלו וכן מוכח מדברי מהר"י מינץ בסי' ו' דאזלינן בתר רובא דר"ל דמחמת רוב נשים ולד מעליא ילדו נחזיקה בזונה אך דדחי משום דאיכא לנגדה רוב נשים בתולות נשאות ע"ש וזה ברור ואין צורך לפנים כלל דבכל התורה אזלינן בתר רובא לבד בפיקוח נפש רק מדרבנן מחמירין לפעמים לחוש למיעוט להחמיר או משום דאיכא חזקה בהדה או משום דהוי מיעוט המצוי וא"כ איך נתיר איסור דאורייתא וברור בעיני דוודאי מהרי"ט לא אמרה רק משום רדיפות שלום דשם לא היה חשש איסור כלל אף אם זיכתה ע"ש ויהי' איך שיהיה כוונתו מ"מ לא נעקור תחומ' תורה אף בשביל גדול כמותו דהאמת אהוב לכל ובפרט אמיתות התורה הקדושה והנה מהרי"ט עצמו שם בתשובה סי' י"ח האריך להוכיח דמספק מפקינן איתתא מתחת בעלה ע"ש ואם כן דבריו עצמן סותרין זא"ז דהכא כתב דאפילו לרוב לא חיישינן ואם דמתו דדווקא לזנות לא חיישינן ולא מצד שקשה הוציא אשה מתחת בעלה ורק שזנות הוא דבר זר ורחוק וזה נראה ברור דעתו שלא יסתרו דבריו א"כ קשה איך הוכיח בש"ס דאזלינן בתר רובא ממכה אביו ואמו כו' דלמא זנות שאני דהוי כמו מיעוט' דמיעוט' דאפילו ר"מ מודה בי' וראיה דהא לפי האמת אף אם יש רוב המסייע לחשש זנות לא משגיחין בי' אלמא דוודאי הוא דבר זר ורחוק ומיעוט' דמיעוט' אלא וודאי דדברי מהרי"ט הנ"ל דחוים המה. ועוד שנשמט ממנו דברי התוס' בגיטין דף י"ז ע"ב ד"ה זנות לא שכיחא ע"ש ואם כן וודאי דלא חיישינן לדבריו נגד התוס' ומוכח מש"ס היפך דבריו סוף דבר במחכ"ת דברים אלו אין בהם ממש לאמיתות דין תורה ואולי אפשר דכוונתו דמשום הכי לא אזלינן בתר רובא למתלי בזנות משום דאיכא נגדו רוב אינן מזנות וכבר כתבתי לעיל בזה מה שיש בו די ועיין שם בתשובה הנ"ל סימן ט"ו דהאריך לפלפל ולחלוק על הא דמהר"י מינץ בסי' ו' בהא דשיפורא גרים ועיין עוד במהר"י מינץ בסי' ט' ועיין עוד מהרי"ט שם סי' י"ז שנתגלגל שם בתוך הדברים דקלא בענין זנות לא חיישינן לי' כלל כדאמרינן בגיטין ביצא לה שם מזנה בעיר כו' עכ"ל דבריו תמוהים דאיך נשמט ממנו גמ' דיבמות דאמר והלכתא כוותי' דרבי בקדל"פ ואיך כתב הוא דקלא בענין זנות לא חיישינן לי' כלל והא דכתב מהא דיצא לה שם מזנה כבר כתבתי במה שיש בו די ומיהו לא צריך לזה כלל בעובדא דיד' דדבריו הם שרירין וקימים אף אם וודאי נבעלה לו עי"ש ועיין עוד שם בתשובת מהרי"ט אף שאינו ענין לנידון דידן מ"מ בתוך הדברים מגולגל אם מספק איסור דאורייתא מפקינן אתתא מבעלה והאריך בפלפול דמפקינן מספק איסור דאורייתא וחולק על מהר"י בן לב ע"ש והנה מ"ש בהרי"ף ז"ל דנתכוון לספק דרבנן שמחתי שכוונתי לדעתו דכבר פרשתי כן לעיל והנה הוא לא הביא שום ראיה שכן הוא הפירוש בדברי רי"ף ז"ל ואני ת"ל הבאתי ראי' ברורה בעז"ה וכן הפירוש שכתב בסוף דבריו בדברי הרא"ש הוא הנכון. וע"ש שכתב הטעם דמקילין בדיעבד במים שאין להם סוף ולא ידעתי מאי קשה לו ממים שאין להם סוף דהיא ג"כ רק חשש למיעוט המצוי כמו שמשמע להדיא בדברי התוספת ביבמות ד' ל"ו ע"ב ד"ה הא לא שהה כו' ע"ש לכך מקילין בדיעבד וכמו דמקילין באשת