השיב משה אבן העזר לט

איך הוכיח רבי מרי ממכה אביו ואמו דאזלינן בתר רובא דלמא שאני התם דהמיעוט תלי במעשה דזנות והרוב לא תלי במעשה דממילא הוא בא שאדם חקק לאשתו כמ"ש התוס' ביבמות ואם לפי האמת דקי"ל דאזלינן בתר רובא דחינן רוב דתלי במעשה מכ"ש דדחינן מיעוטא אם תלי במעשה אם כן איך הוכיח ר' מרי דכשהרוב ומיעוט שוים דאזלינן בתר רוב א"ו צ"ל אחת משתי אלה שכתבתי כנ"ל ברור ואם כן נפל ההיתר דתלי במעשה בבירא: נתיב ח' ומיהו י"ל היתר מצד אחר אם נימא דמכל מקום איכא חזקת טהרה בנד"ד אף דליכא חזקת צדקת כמש"ל בדרך השני בשם הפ"י דהא דהרוב עדיף מחזקה היינו כשהרוב מנגד להחזקה והחזקה עשוי' להשתנות על ידי הרוב מה שאם כן כאן דאין הרוב דולדות מעלי' ילדן מנגד לחזקת טהרה ולא קרב זא"ז ואין החזקה הנ"ל עשוי' להשתנות על ידי הרוב זה ומיהו זה טעם נכון מאוד והגון על הדבר שציירתי לעיל בנתיב ה' באשה שהלך בעלה למד"ה כו' ע"ש דלא אסרינן אותה על בעלה מטעם רוב אף בלא שני החזקות שכתבתי אלא אף בחזקה אחת סגי מכח טעם זה אבל בנד"ד כבר בארתי דגם חזקת טהרה ליכא והרוב במקומו ואם כן אף למהר"י מינץ מכל מקום בנד"ד כופין אותו להוציא: נתיב ט' וע"פ מ"ש בסוף כתיב ד' דבמיעוט' דמיעוט' מודה ר"מ וכל השקלא וטריא דהגמרא שם בחולין הוא לרבנן כמו שהוכחתי מדברי הגמ' שם להדיא עפ"ז נתיישב לי גם כן מה דהוי קשה לי על התוס' שם ע"א ד"ה אתי מפרה אדומה דהקשו דלמא הטעם משום חזקה דפרה בת שתים ואם כן בשעה שנולדה לאו טריפה היתה כי טריפה איכו חי ואוקמה אחזקה ע"כ והנה לכאורה לא הקשו התוס' ולא מידי דהגע עצמך אם יארע לטריפה ודאי שחי' י"ב חודש דנימא דמותרת היא ודיעה זו לא נשמע לא' מן החכמים שיסבור כך וכמו שהאריך הרשב"א בתשובה ס' צ"ח דודאי טריפה אינה מותרת בשום אופן ומעולם לא נשמע מי שיחלוק עליו בדבר זה וביאר מהרש"ל הטעם דהא דאמרינן טריפה אינה חי' היינו דעל הרוב ידבר דרוב טריפות מתות אבל יתכן לפעמים דטריפה היא וחי' אך דבספק טריפות סמכינן על שהוי י"ב חודש דאזלינן בתר רוב ובוודאי לאו טריפה היא משא"כ בוודאי טריפה דאם חי' וודאי היא מן המיעוט טריפות חיות ומ"מ טריפה הוא הובא דברי מהרש"ל בפלתי סי' כ"ט עיי"ש ודבריו נכונים וברורים מאוד כמו שמצינו שאמרו והלא מצינו הרבה מתקיימת שתיים ושלש שנים ואם כן לפ"ז לק"מ קושית התוס' דאף אם נימא דהטעם בפרה אדומה משום חזקה הנ"ל מ"מ הלא מוכח ממילא דאזלינן בתר רוב דהא החזקה הנ"ל אינו רק מכח רוב דטריפות מתות וק"ל ומיהו למ"ש הקשו התוס' שפיר דמ"מ איכא תרי רוב' רוב בהמות כשרות ואף אם היא ממיעוט טריפות מ"מ רובן אינם חיות ואוקמה אחזקה מאי תאמר שמא הוא ממיעוט טריפות וחיות דהוא מיעוט' דמיעוט' ובכגון זה אפילו ר"מ עודה ואם כן איך מייתי ראי' לרבנן דפליגי אר"מ כנ"ל בדברי התוס' הנ"ל: נתיב י ולפ"ז מיושב עוד קושיא עצומה יותר מה דהוי קשה לי על דברי התוס' הנ"ל דהא שם בעמוד הנ"ל בתוס' ד"ה מנא הא מלתא כו' הקשו וא"ת כיון דאמרינן זיל בתר חזקה כ"ש רובא כו' עיי"ש ותירצו ב' תירוצים חדא דלר' אחא ב"י בעי כו' ופירש זקני מהרש"א ז"ל כך לתירץ התוס' הנ"ל ר"ל דר"א ב"י סובר דחזקה היא הלמ"מ ואין למדין ק"ו מהלכה עכ"ל ודבריו נכונים בפירוש דברי התוס' הנ"ל ועוד תירצו התוס' דלמאי דמפרש ר"ת דהא דרוב עדיף כו' עיי"ש והנה לפ"ז קשה לי טובא על קושית התוס' הנ"ל בד"ה אתי' מפרה אדומה ומה שתירצו ע"ו דיש חזקה אחרת כנגדה כו' ע"ש דממ"נ לא יתכן דלתירץ הראשון בתוס' ד"ה וכא הא מלתא כו' לר"א בר יעקב בעי כו' לק"מ קושית התוס' הנ"ל דהא גם אם נימא דהטעם משום חזקה אם כן רובא אתי' במכ"ש דהא עכשיו יהי' מוכח חזקה מקרא ואם נימא כתירץ השני של תוס' שם אם כן קשה מאי תירצו דמ"מ איכא חזקה אחרת כו' אם כן אכתי דלפ"ז איך מוכח דרוב וחזקה רוב עדיף הא גם להרוב מסייע חזקה ולפמ"ש א"ש די"ל דמ"מ אזלין דברי התוס' הנ"ל לתירוץ הראשון של התוס' שם ומ"מ הקשו שפיר דאיך יליף מכאן ראי' לרבנן דפליגי אר"מ הא כאן איכא חזקה בהדי רוב והוי מיעוט' דמיעוטא כמו שמפורש שם ביבמות ד' קי"ט ע"ב דבכה"ג דאיכא חזקה בהדי רוב גם ר"מ מודה משום דהמיעוט הוי מיעוט' דמיעוטא עיי"ש כנ"ל: ומיהו בל"ז יש גם כן ליישב קושיא הנ"ל אם נימא דאזלינן לתירץ הראשון של התוס' שם דהא יש להבין בל"ז מה הקשו התוס' דלמא הטעם משום חזקה הא וודאי כל כמה דלא נתפרש בתורה הטעם אי משום רוב אי משום חזקה וודאי דיש לתלות במסתבר טפי דהיינו רוב ומה"ת לומר דהטעם משום חזקה ואם כן מה הקשו התוס' אלא דעיקר קושיתם מכח דחזקה כבר ידעינן מהלכה וזה פשוט ואם כן לפ"ז אכתי לא ידעינן חזקה רק מהלכה דבלא הלכה הוי מוקמינן טעם דפרה במסתבר טפי דהיינו ברוב ואם כן כיון דלא ידעינן חזקה רק מהלכה אם כן הא דאין למדין ק"ו מהלכה קאי אדוכתי' ושפיר הקשו התוס' ודוק היטב: נתיב יא אלא אי קשי' הא קשי' על מה דמפלפלים התוס' שם ע"ב ד"ה ליחוש אי אזלינן בד"נ בתר רובא הלא קי"ל סוקלין ושורפין על החזקות וכ"ש רובא דעדיף מיהו לק"מ דהיינו מהלכה למ"מ דאזלינן בתר חזקה ואין למדין ק"ו מהלכה לכך הוצרכו לראי' הנ"ל דאף הסוגיא ההיא דאזלי לר"א בר"י דלית לי' חזקה מקרא וליכא ק"ו אפ"ה סובר הגמ' דאזלינן בד"נ בתר רובא והנה התוס' שם מתרצים שני תירוצים ונ"מ רבתא בינייהו לדינא דלתירץ ראשון לא אזלינן בתר רוב מקל לחמור ולתירץ השני אזלינן ודרוש וקבל שכר הוא ונ"ל להכריע דאיתא במכות ד' ה' ע"ב אין העדים זוממין נהרגין כו' שם והרי אחיו קיים עכ"ל משמע דמיתורא דאחיו דרשו דאיזה משמעות יש כאן דקיים הוא וכן הקשה הריטב"א בחידושיו למס' מכות הא קרא כתיב להקים שם לאחיו וכן כתיב קרבו שאו את אחיכם אלמא דמיקרי שפיר אחיו אף לאחר מיתה ע"כ קושיתו א"ו כמ"ש וזה פשוט והנה לפ"ז קשה הא מלאחיו דרשינן ולא לאחותו כמבואר בסנהדרין ד' נ"א ע"ב והוא דרש יותר נאה דהלשון משתמע יותר על דרש ההיא כמבואר למבין ואם כן מנ"ל הא דמתניתין הנ"ל ונ"ל לתרץ בטוב טעם ודעת בעזה"י דבאמת דרשינן לאחיו ולא לאחותו ומ"מ מהדרש ההוא בעצמו מוכח דבאחיו קיים איירי דהא באמת קשה לכאורה למה לי קרא לאחיו ולא לאחותו דזוממי בת כהן אינם נדונים במיתתה דהיינו בשריפה רק במיתת הבועל דהיא חנק הא בלא קרא כלל ידעינן זה דהא בחולין ד' י"א ע"ב יליף דאזלינן בתר רובא מע"ז דאמר רחמנא ועשיתם לו כאשר זמם כו' ודלמא הך דאסהידו בי' טריפה הוי וכי תימא דבדקינן לי' התניא ברבי אומר לא הרגו נהרגין הרגו אין נהרגין עכ"ל הגמ' והנה שם בתוס' הקשו מכאן מוכח דבד"נ אזלינן בתר רובא וקשה הא דתנן הנסקלים בנשרפים ידונו בקלה אע"ג דרוב נשרפים נינהו ותי' ר"ת כיון דממ"נ הוא נהרג לענין באיזה מיתה הוא נהרג לא אזלינן בתר רובא עכ"ל והנה לפ"ז קשה איך מצינו לחייב זוממי ב"כ בשריפה כמיתתה דלמא טריפה הוא וכ"ת דאזלינן בתר רובא הא לענין באיזה מיתה הוא נהרג לא אזלינן בתר רובא ואם כן הכא ג"כ דאף אם לא ידונום בשריפה כמיתתה מ"מ יהרגו במיתת הבועל ובזה לא שייכו התירוצים הנ"ל שכתבתי לעיל בנתיב ה' על קושית הגאון מהר"ץ (והנה קושית הגאון מהר"ץ מהלברשטאט מפורסם דאיך חייבה התורה לבת כהן בשריפה ומתרצין עפ"י התוס' בחולין דכתבו דאיכא למימר דמוקמינין האם בחזקת צדקת וכתב זקני הגאון מהרש"א דחזקה ליכא דדילמא נאנסה ע"כ וע"ז אומרים דבאשת כהן לא שייכה הדחי' הנ"ל דהא אם נאנסה היתה מודיע לבעלה כיון דהיא בחזקת צדקת דהא אשת כהן שנאנסה אסורה לבעלה ואם כן ל"צ לרוב כלל ולי נראה לתרץ דמשכחת לה היכא דהבעל קדשה וכנסה על תנאי שאת בת כהן נמצא דאם אינה בת כהן היא פנוי' ואין כאן מיתה ככל והבן א"נ כגון שהיא נשואה שמסרה אבי' בקטנותה לחופה וקבל קדושין דאם אינו אביה אין קדושין שקדשה קדושין אם כן אינו חייבת מיתה כלל ודוק וכמדומה ששמעתי מתרצין כן) ומיהו לק"מ דעד כאן לא קאמרו התוס' רק דאם לענין המיתה הקלה לא נצטרך ליזל בתר רוב הנ"ל ואם יהבינן לי' החמור נצטרך ליזל בתר רובא משא"כ היכא דגם לענין מיתה הקלה נצטרך לילך בתר רוב הנ"ל אם כן כיון דבין כך ובין כך נצטרך ליזל בתר רוב הנ"ל וודאי דאוקמי אדינא וזה פשוט וברור ואם כן ה"נ דאף אם יהבינן להו מיתת הבועל צריכים אנחנו ג"כ לרוב דאינם טריפות דהא י"ל על הבועל כמי דלמא טריפה הוא ואם כן כיון דבין כך ובין כך צריך לרוב הנ"ל וודאי דאוקמא אדינא וזה ברור מיהו זה אינו רק דאם מחייבין להזוממין מיתה אף אם אחיו קיים דלא מצינו למבדקי' משא"כ באם אמרינן כהצדוקים דאין נהרגין עד שיהרגו אם כן הדרא קושי' לדוכתי' דהא לענין מיתת הבועל לא נצטרך לילך בתר רובא כיון דהוא נהרג בחנק יכול ליבדקי' שפיר משא"כ אם יהבינין להו מיתתה נצטרך למיזל בתר רובא לא מבעי' להצדוקים לשיטתם דאמרו שריפה ממש כמבואר בסנהדרין ד' נ"ב ע"א שם במשנה עיי"ש אם כן אחר שנשרפה איך נבדקה אלא אף לדידן דקי"ל בפתילה של אבר מ"מ כיון דמקלקלה אבר הפנימים וודאי די"ל דלמא במקום נקב ניקב וכדומה וצריך לומר דאזלינן בתר רובא וקשה הא כאן דממ"נ הוא נהרג לענין באיזה מיתה הוא נהרג לא אזלינן בתר רובא ואם כן למה לי קרא דלאחיו ולא ולאחותו ואין לומר דצריכא היכא שנבדק הבועל ונמצא טריפה דאז ה"א דדיינינן לי' במיתתה דהא אז שפיר אזלינן בתר רוב דאי לא ניזל לא איתחייבו מיתה כלל דזה איכו לא מבעי' לדברי רש"י בפרשת שופטים שכתב להדיא שלא מיעט כאן אחותו אלא במקום שיש לקיים בהם הזמה במיתת הבועל ולכך לא ממעטינן היכא דמעידים על אשה שחללה שבת או שהרגה נפש וכדומה בשאר עבירות שחייבים עליהם מיתה עי"ש ברש"י ואם כן לפי זה באמת בכה"ג דיינינן להו במיתתה דאין סברא למעט כלל כיון שאין יכולים לקיים דין הזמה במיתת הבועל וזה ברור אלא אף לדברי התוס' בסנהדרין ד' נ"א ע"ב ד"ה לאחיו דמשמע להדיא מדבריהם דאף אם אינם מעידים כלל על הבועל מ"מ אינם מחויבים מיתה ע"ש וכן הוא בתוס' מס' מכות ב' ע"א ד"ה זוממי ב"כ ובועלה עיין שם מכל מקום קשה דהא כתבו דמשום זה צריך עוד קרא מה שדרשו הוא ולא זוממי' דאי מלאחיו ולא לאחותו לחוד ה"א ה"מ היכי דמעידים נמי על הבועל עכ"ל והיינו משום מה שכתבו דה"א דדווקא היכא דיכול לקיים הזמה ואם כן קשה היאך יכולים לומר כן ולמה לי היא ודוק ועוד דהא הקרא הנ"ל לאחיו קאמר ש"מ דאיירי היכא דיהבינן לי' מיתת אחיו א"ו מדאיצטריך לאחיו ולא לאחותו ש"מ דבאחיו קיים נמי נהרג ואם כן אף אם יהבינן להו מיתת הבועל נצטרך למיזל בתר רוב הנ"ל דרוב בני אדם אינם טריפות דהא לא יכול למבדקי' ואם כן כיון דבין כך ובין כך נצטרך לרוב הנ"ל ה"א דאוקמי אדינא דמי שנתחייב שתי מיתות נידון בחמורה ואם כן דינייהו במיתתה בשריפה דהיא חמורה לכך