השיב משה אבן העזר לח

אינם מזנות וכמעט שהיא ראי' שאין עלי' תשובה: ואין להקשות לפ"ז על התוס' שם בגיטין דף י"ז וכן התוס' בריש כתובות דהקשו ג"כ מהר דזנות ל"ש עי"ש ואיך סלקא אדעתיהו לומר דסתם זנות ל"ש א"כ איך יתישב הך לדר' מרי ל"ק דעיקר קושיתם על זנות בעדים דמוכח מגמרא הנ"ל דל"ש וכמ"ש לעיל בדרך הראשון נתיב י"ב והתוס' חדשו בתירוצם לחלק בין עדים לעדים והתראה וק"ל אבל בין זנות סתם לזנות בעדים סברא פשוטה לחלק בכך וא"כ לק"מ מר' מרי: נתיב ה ומיהו אף אם ליתא להאי רוב מ"מ איכא חזקת צדקת שכתבו התוס' שם בחולין דף י"א ע"ב ד"ה כגון ע"ש אף אם נימא דבנד"ד איתרע חזקת צדקת מכח ע"כ מ"מ יש לה חזקת טהרה שטהורה היא ולא נאסרה לבעלה כמ"ש התוס' שם בחולין דף ט' ע"ב בד"ה התם הלכתא גמירי לה כו' שם דהקשו והא סוטה אית לה חזקת טהרה ואף שתרצו שם התוס' דמחמת שקינא לה ונסתרה הוי רגלים לדבר ואתרע החזקה ע"כ מ"מ י"ל דבכיעור לא איתרע כ"כ ומיהו כבר בארתי לעיל בדרך הראשון נתיב ובנתיב י"ט שם דכיעור הוי רגלים לדבר כמו קוס"ת דהא לרבי הוי טפי מקוס"ת כמו שבארתי ומסתי' אם נימא דלרבנן לא הוי רק כמו קוס"ת דמנ"ל לחלק הפלוגתא כ"כ וא"כ לפ"ז גם בנד"ד ליכא חזקת טהרה ואף אם איכא חזקת טהרה מ"מ הא קי"ל רובא וחזקה רובא עדיף ואיכא כאן רוב נשים לט' ילדן ואין להקשות דלפ"ז אשה שהלך בעלה למדינת הים ושהה שנה או שנתיים ובא ודר עם אשתו ולא נשמע עלי' שום רינון והפילה בחודש ח' אחר ביאתו לביתו וחי הילד רק זמן מועט נימא דתאסר כבעלה משום דרוב נשים לט' ילדן וא"ל דהוא נפל ובר ז' דהא ראוי למיזל בתר רוב דרוב נשים לט' ילדן כמ"ש שם בגמרא דיבמות ל"ז ע"א ובזה לא שייך תירוץ הגמרא דמתרץ שם דאיך נדע דלא הוכר עוברה וגם אצל הבעל הוי מילתא דלא רמיא עלי' כמ"ש שם ואף דיש לה חזקת טהרה מ"מ הא רובא וחזקה רובא עדיף ואף שכתבתי בדרך השני נתיב ט"ז דכאן לא שייך למיזל בתר רובא דלא כולד שום ספק כלל ובוודאי בר תמני או בר שבעה הוא ומיהו זה אינו דא"כ איך יליף ממכה אביו דאזלינן בתר רובא דדלמא לאו אביו הוא נימא דג"כ דשאני הכא דלא כולד שום ספ' כלל וכן כל הני דמייתי שם דמה"ת נימא דזינתה ומה"ת נימא דטריפה הוי וכ"ת דמ"מ יליף שפיר דגם בקטן וקטנה י"ל דלא הוי ספק כלל דמה"ת נימא דהם סריסים ז"א דבשלמא על מעשה ראוי לומר דכאן לא הוי ספק כלל אף אם לא אזלינן בתר רובא דמה"ת נימא דנעשה מעשה משא"כ כאן דהוא בטבע אם לא ניזל בתר רובא ספ' השקול ועוד אם נימא כך דגם כאן לא כולד הספ' א"כ כשראוי הוה וודאי להסתפק נימא דבאמת לא אזלינן בתר רובא א"כ בבן ט' לראשון או בן ז' לאחרון וודאי דראוי להסתפק דהא זה הבעל כמו זה ומש"ז הקשה הגמ' דכיון דראוי לספ' בראשון א"כ הוי רובא א"כ קשה אדרבא דלפ"ז ראוי לספק לק"מ דבכה"ג לא אזלינן בתר רובא א"ו דבנים הללו דחוים מעיקרם דוודאי אי לא רובא וחזקה הנ"ל ספ' אחד הוא וא"כ הדרא קושיא לדוכתי' דנימא בכה"ג דנאסרה לבעלה ואם כך נימא תפוג תורה ויצא משפט מעוקל ודרכי' דרכי נועם כתיב ומיהו י"ל בזה דהכא איכא תרי חזקות חזקת טהרה וחזקת צדקת ועדי' מרוב ועפ"ז נראה לישב מה דהוי קשה לי על התוס' בחולין דף י"א ע"ב שם ד"ה כגון שכתבו דנימא דהעמד האם בחזקת צדקת למה לא כתבו דהעמד האם בחזקת טהרה כמש"ל דף ט' ע"ב דהוא חזקה פשוטה יותר אך דנ"ל דנתכוין התוס' לשני החזקות וחזקת טהרה לא הוצרכו התוס' לזכרו דחזקה פשוטה היא וכ"ש מחזקת צדקת וגם כבר נזכר בדבריהם בדף ט' שם דמחדא חזקה לק"מ שהרי שם בדף י"א ע"א בתוס' ד"ה מנא הא מלתא הקשו הא רוב עדיף מצד הסברא מחזקה וא"כ כ"ש הוא מחזקה ולמה לי קרא ותרצו דלר' אחא בר"י בעי דלא קים ליה חזקה מקרא עכ"ל וא"כ לפ"ז לא קשה קושית התוס' דמאי דחי' איכא דנימא דהוא מטעם חזקה א"כ כ"ש רובא אבל מתרי חזקות כתבו שפיר דהוי מצי לדחוי' דעדיפא מרוב כנ"ל וא"כ לפ"ז בפרוצה דאזלא חזקת צדקת שלה דמש"ז לא זכרו התוס' בד' ט' ע"ב שם מחזקת צדקת כלל דאף מקודם שכתבו דאיתרע חזקת טהרה הי' ג"כ זה להם לפשיטות גמור דחזקת צדקת וודאי ליכא כיון דקינא לה ונסתרה כנ"ל ברור וא"כ וודאי אף אם נימא דנשאר חזקת טהרה מ"מ רובא וחזקה רובא עדיף ואסורה מדאורייתא וודאי ואיך מתירין במה שאסרה התורה מכ"ש לפי מה שבארתי דגם חזקת טהרה ליכא משא"כ בנידון של מהר"י מינץ דרוב נשים בתולות נשאת הוי רוב שפיר דהא חזינן בבירור דרוב משמרות בתוליהן ובנידון דידן ליכא למימר רוב בעילות דהא אז לא היה הבעל בביתו וגם מהר"י מינץ לא נקט הך רוב דבעילות דהא בזמן שתולין העיבור היה קודם נשואין וזה פשוט ועוד ראיה דלא אמרינן האי רוב דנשים אינם מזנות מתוס' דחולין דף ט' ע"ב שם דהקשו מחזקה ולא מרוב דעדיף מינה א"ו דהאי רוב ליכא ואין להקשות לפ"ז דלא אמרינן האי רוב דנשים אינם מזנות רק דרוב בעילות כו' א"כ לפי האמת אף למאי דאזלינן בתר רובא מ"מ קשה מכל כהן העובד עבודה דלמא לאו כהן הוא והנה התורת חיים הקשה דנפיק מינה דאזלינן בתר רובא ולפי דברי קשה טפי דאף לפי אמת כשאר קושיא זו דאין לומר רוב בעילות כו' כיון דרוב אינם מזנות ליכא מאי מהני רוב בעילות מ"מ שמא זינתה קודם שנתעברה ממנו ואף אם הוא מבעלה דתלינן בתר רוב בעילות מ"מ הוא חלל. ומיהו י"ל דאזלינן בתר חזקות אלו דלא זינתה וא"ל דמ"ע קשה לר' מרי דלא אסיק אדעתיה להני חזקות דיליף ממכה אביו דאזלינן בתר רובא א"כ קשה לדידיה מכל כהן העובד עבודה מ"מ י"ל דוודאי אסיק ר' מרי אדעתי' מהך חזקה רק דמ"מ יליף שפיר דמ"מ איכא למיחש שמא נאנסה כמ"ש זקני מהרש"א ז"ל וא"כ לא שייך בזה חזקת טהרה דטהורה היא וגם חזקת צדקת לא שייך דמאי הוי לה למעבד א"כ לפ"ז באשת כהן דאם נאנסה אסורה לו שייך שפיר חזקת טהרה וחזקת צדקת ולא קשה מזה לר' מרי ומיושב ג"כ קושית הת"ח והעולם מישבין ע"פ התוס' הנ"ל ודברי מהרש"א הנ"ל קושית הגאון החריף מהרי"ל ז"ל מהלברשטט דהקשה על התוס' בחולין דכתבו דלא אזלינן בתר רובא בד"נ היכא דבלא רוב חייב עכ"פ מיתה רק דע"י הרוב יתחייב מיתה חמורה יותר א"כ איך משכחת דתתחייב בת כהן שריפה דלמא הכהן לאו אבי' היא וא"ל דאזלינן בתר רובא דהא בלא הרוב כמי חייבת חנק כשאר אשת איש ומתרצים העולם מידי הוא טעמא אלא בבת כהן ושם שייך שפיר חזקת צדקת דהעמד האם בחזקת צדקת דאשת כהן שנאנסה אסורה לבעלה ולא הוי שתקה ואף למשנה אחרונה בסוף נדרי' אינה נאמנת היינו אם אינה מאמינה ומיהו היא מחויבת לעשות כל טצדקי דמצי למעבד דדלמא יאמין לה ואמת דיש לפקפ' בזה טובא ואין להאריך כאן בזה ונחזור לענינינו דיש לומר בכהן העובד עבודה הוא מטעם חזקה ואין להקשות דנילף חזקה מזה דכהן העובד עבודה ולמה ליה להש"ס שם ד' י' ע"ב להביא ילפותא אחרינא מנגע ע"ש לא קשה מידי דהכא שאני דאיכא תרי חזקות ועדיף מרוב ואם כן לפי זה בנידון דידן אסורה כיון דחזקת צדקת איתרע ע"י הכיעור ששכב ה' שבועות בלילה בחדרה ועוד דהכל מרננים על ניאופה ופריצותה עם זה הנחשד כמו שבא בשאלה וגם הבעל בעצמו אומר שראה ממנה קלות ופריצות גדול בימי נידתה אם כן וודאי רשעה היא וחזקת צדקת ליכא ולפמ"ש גם חזקת טהרה ליכא כנ"ל: נתיב ו ומיהו נראה דהאי רוב דרוב נשים ולד מעלי' ילדן ליתא לענין זה להחזיקה מש"ז שזינתה קודם שבא בעלה דהוי רוב דתלי במעשה דלא אמרינן כמבואר במס' בכורות ד' כ' ע"א בגמר' שם רבינא אמר כו' ואף דכאן גם המיעוט תלי במעשה וא"כ ראוי לומר דאזלינן שפיר בתר רוב כיון דהוי רוב כמו המיעוט משא"כ שם וק"ל מיהו נראה דלהמיעוט א"צ להמציא שם מעשה דוודאי בעלה בא עלי' משא"כ להרוב דלט' ילדן צריך להמציא מעשה של זכות והוא סברא נכונה בעז"ה ואף דהתוס' שם בבכורות בד"ה רבינא מחלקים בין תשמיש אדם לתשמיש דבהמה מכל מקו' נראה דהיינו לענין הבעל דאיירי שם התוס' ביבום עי"ש בזה מחלקין משום דמצוי אצלה בכל עת משא"כ זנות י"ל דהוא דבר רחוק טפי מתשמיש דבהמה וכן משמע מלשון התוס' ביבמות דף קי"ט ע"א ד"ה ר"מ היא שכתבו וז"ל אין חשיב תלי במעשה אלא ממילא הא בא שאדם נזקק לאשתו עכ"ל משמ' לאשתו דוקא לא חשיב תלי במעשה כנ"ל ברור אבל הא דמקשה הגמרא ביבמות דף ל"ז מרוב נשים לט' ילדן מקשה שפיר דהא זה בעל כמו זה וכן הא דמקשו שם התוס' דף ל"ו ע"ב דנימא דרוב נשים ולד מעליא ילדן גם כן שפיר דבין כך ובין כך מבעלה הוא וא"כ לפ"ז א"ש בהך דינא שציירתי לעיל בנתיב ה' דבכה"ג וודאי דאינה נאסרת אף בלא החזקות כלל ואם כן לפי זה גם בנידון דידן ליכא רוב להחמיר על ידו כיון דתלי במעשה וכן בעובדא דמהר"י מינץ אין צורך למ"ש מהר"י מינץ שם רוב נשים בתולות נשאת בל"ז הך רוב דולד מעלי' ילדן הוי תליא במעשה ודו"ק כי דברים נכונים הם בעזה"י: נתיב ז ומיהו בנידון דידן גם זה לא יועיל דהא הקשו המפורשים איך אמרינן רוב מצוים אצל שחיטה מומחים הם הא תלי במעשה הלימוד דהא לא כולד מומחה ותירצו דמיעוט דאין מומחים הוי מיעוט דלא שכיח והוי כמו מיעוטא דמיעוטא ובי' אזלינן שפיר בתר רובא אף דתלי במעשה ועוד הקשו מהא דאמרינן בפסחים המשכיר בית לחבירו בארבעה עשר חזקתן בדוק הא הוי חזקה דתלי במעשה הבדיקה ותרצו דאותן שאין בודקים הוי מיעוט ומיעוטא דמיעוטא לכך אזלינן אף בתר רובא או חזקה דתלי במעשה עוד תרצו די"ל דהא דלא אזלינן בתר רובא דתלי במעשה הוא רק חומרא דרבנן ולא מחמרינין רק בדבר דאוריית' ובדיקת חמץ לאחר שבטלו דרבנן הוא עכ"ל והנה אם נימא כתירץ השני וודאי דלהקל לא מהני הך סברא דתלי' במעשה ואף אם נימא כתירץ הראשון מכל מקום הא בנד"ד הוי גם כן תרי רובא רוב נשים לט' ילדן דאיתא בגמ' דיבמות דף ל"ז והיינו אף לרבי בכי ז' דהם גם כן בני קיימא מ"מ בני ט' הוי רוב נגדם ע"ש ועוד רוב א' איכא דהיינו מ"ש התוס' רוב נשים ולד מעליא ילדן והיינו אף מאותן שאינו בני ט' מ"מ בני ז' הם ואם כן הוי מיעוט נפלים מיעוטא דמיעוטא וראוי לילך בתר רובא אף דתלי במעשה ומיהו ז"א דמ"מ הוי מיעוט כפלים מיעוט המצוי כמ"ש התוס' ובאמת דזה לא הוי תרי רובא דהא רוב זה דולדות מעליא ילדן היינו בהדי בני ט' אבל בני ז' לבד לא הוי רוב כלל לנגד נפלים כנ"ל ברור ואינו דומה לתרי רובא שכתבתי לעיל דרוב נשים אינו מזנות ואף אם וודאי זינתה מ"מ רוב בעילות אחר הבעל ואם כן הוי המיעוט שפיר מיעוטא דמיעוטא משא"כ כאן ואם כן לפ"ז עמוד גדול הוא מ"ש מכח רוב דתלי במעשה אך דז"א דיש לי להוכיח אחת משתי אלה או דנימא דבאדם לא שייך כלל לומר הך דתלי במעשה אף בזנות או דנימא דמדאורייתא אין לחלק כלל בין תלי במעשה או לא דאי לא תימא הכא קשה