השיב משה אבן העזר לו

סי' ו' בשורש ב' שם באחד שנשא אשה על אשתו שכתב שמחויב ליתן נט לראשונה בלא תנאי כתב שם ח"ל גם מטעם אחר חייב הבעל הנזכר להוציא אשה הנזכרתי במה שראינו מכתביו ומטענותיו במה שהוא חשדה בדברים אחרים והוא מאמת את הדברים ולפי דבריו שוי' אנפשיה חד"א כו' עכ"ל הצריך לענינינו פה ובפרט בנד"ד שנגמר שערו וצפרניו והי' גדול מאוד וודאי דכ"ע מודו דאין זה במציאות כלל בבן חמשה חדשים וד' ימים אף אם שניהם הם רמי הקומה וכ"ש באינם יוצאים כלל מסתם בני אדם בקומה ומ"ש במהר"י מינץ סי' ו' אבאר אי"ה בדרך השלישי באורך ע"ש: נתיב ך' נחזור לענינינו דמש"ה לחוד כופין את הבעל להוציא ע ומכ"ש בצירוף קדל"פ וע"כ דמה שישן בחדרה בלילה לא גרע משניהם יוצאים ממקום אפל ומכ"ש במשך ה' שבועות ועוד כמה כיעורים ורגלים כדבר וגם המילדת אמרה שהניקה בעצמה את הילד ואלו שם בתשובת מהר"ד דוראן שהזכיר בב"י כתב שם שבדקוה ולא נמצא שפע חלב ע"ש בב"י ס"ס קע"ח ואף אם לא נאמין להמילדת מ"מ לא בדקה בכך כמו שם בעובדא דמהרד"ד הנ"ל ומסתמא הי' לה לפי מראהו גדלות הילד דכלו לו חדשיו אבל שם בעובדא דמהרד"ד הנ"ל הבדיקה מכריע מאוד דהוא עדיין בחדשים מועטים בפרט דכאן יש כיעורים ונחשד ושם ליתא מזה כלל ומיהו באמת אף בלא הכיעורים ובלא קלא כלל וודאי דכופין את הבעל להוציא כמ"ש מחמת הכרת העיבור והלידה בזמנים הללו כמבואר בהשאלה ומשום אחד מהו לחוד הוי ראוי להוציא ומכ"ש בצירוף ההכרה והלידה כנ"ל ומכ"ש בצירוף כל הני הטעמים קדל"פ וע"כ וזה ברור ובפרט דגם זאת שראה הבעל בעצמו ממנה כיעור ופריצות בעניני נדה: והנה לענין הכתובה וודאי ממה שבארתי מבואר ועיין בב"ש סי' קט"ו ס"ק ד' והנה כבר כתבתי דיני כתובה ונדוניא והוספת שליש בעזה"י הכל בחר היטב והוא חתום באוצרותי אבל לבאר דעתי בפירש בזה לא רציתי להיות כעורכי הדיינים ח"ו ושלא לעבור הגבול שגבלו הראשונים בדיני ממונות כמבואר בח"מ סי' י"ז סעיף ה' בהג"ה שלא לכתוב פסק לאחד מהצדדים בדרך א"כ וכהיכי דלא לימרו רבנן מחנפי אהדדי ובטוח אני בצדקת כבוד תורתו שלא יהי' בלבו עלי בגלל הדבר הזה והנה מקבלת עדות שלא בפני' בשביל שאבי' אלם כבר פסקה רבינו הרמ"א בסכינא חריפא בתשובותיו סי' י"ב דאין בזה דין אלם ואין מקבלים שלא בפני' והכריח כן מהש"ס ומהרש"ל שם בתשובותיו דחה ראיותיו ויתבאר הכל בדרך השלישי ומ"מ מי יבא אחרי המלך הגאון רמ"א ז"ל ובוודאי יש להדר שיהי' הקבלת עדות בפני' אבל אם לא הי' אפשר בשום אופן לקבל בפני' כבר הורה זקן הגאון מהרי"ח מפראג כ"י ה' יאריך ימיו בתשובותיו הנחמדים נוב"י ח"ב ומפלפל שם באורך ומבאר דבכה"ג מקבלין שלא בפני' וכל דבריו תורה אבל לדעתי שאין צורך הכא כ"כ בעדותן המעידים על הכיעור כי בלא"ה אסורה מחמת הכרת העובר והלידה בזמן קצר כנ"ל וכופין אותו להוציא. כל הנ"ל נ"ל ברור להלכה למעשה ובלבד שיסכים עמי כבוד תורתו ועוד שני רבנים מובהקים ויתברר כל מה שבא בשאלה מענין הכרת העובר וגדלות הילד וגמר סימניו וכל שאר הדברים הכל בב"ד מומחים ומובהקים הראוים לקבל עדות בעסק כזה ובקיאים בקבלת עדות ובפרט בעדות נשים כמבואר בפוסקים ואף שמכ"ת הוא גדול מאוד בעיני מ"מ אף אם כגובה ארזים גבהו וחסון הוא כאלונים כמו שנתפרסם בכל תפוצות ישראל מ"מ אף משה ואהרן פסולים הם וגזירת המלך היא לכך אין בדברים האלו ממש עד שיתברר הכל בבירור לפני ב"ד כנ"ל ואז הנני סניף להם לגזור אומר על הבעל שיוציא הרשעה מתוך ביתו ועל כל ב"ד מישראל מוטל לכוף כאגמון ראשו להסיר צחנתו ובאשו. והארורה הרשעה תהי' גרושה לא דרושה רק עזובה ונטושה בחרפה ובושה ואשמה ישיב בראשה. סליק דרך השני בעזרת יוצרי עושי וקוני: דרך השלישי נתיב א. אחר שכתבתי כל הנראה לפענ"ד ע"פ ים התלמוד בבלי וירושלמי והפוסקים הראשונים ואחרונים נתתי אל לבי לתור ולדרוש בכל התשובות קדמאי ובתראי הנמצאים אתי במה דשייך לענין זה הנה בתשובות הרשב"א סי' תקנ"ז כתב והוכיח בגמ' בראי' ברורה דעכ"פ מצוה לגרשה ביש ע"כ ובוודאי דלא תיקן רגמ"ה ע"ז ועיין מזה בתשוב' מהר"מ פאדוואה שאביא לקמן עוד שם בתשובת הרשב"א בסי' תקצ"ו כתב דבקדל"פ לא ישאנה נחשד לכתחלה אליבא דכ"ע עי"ש והנה משמע מלשונו דבקד"פ מותר לנשאה לכתחלה וקשה ע"ז מאתא אחר ואפסקי' לקלא דמבואר להדיא בגמרא דמ"מ לכתחלה לא ישאנה כמ"ש לעיל בדרך הראשון ומיהו י"ל דמה שמסיק בסוף התשובה ועוד אמר שם הכי קאמר אע"ג דאתא אחר ואפסקי' לקלא כו' אפשר דנתכוון ג"כ למה שכתבתי דהיינו דמכאן מוכח דאף בקד"פ לא ישאנה לכתחלה. ועוד דאפשר לומר דקד"פ גרע מאפסקי' אחר כמ"ש לעיל שם בדרך הראשון: עוד שם ברשב"א בסי' תתל"ב כתב וז"ל וגדולה מזה אמרו ביבמות כו' יש לתמוה עליו הא קי"ל דלא כרבי בליכא קלא ונראה דהכי פירושו של דברי רבינו הרשב"א ז"ל דאם רבי מחמיר במכוער כי האי א"כ בזה דהוי כראוה שנבעלה כמו שכתב שם בסמוך וודאי אפילו רבנן מודו כנ"ל. ושם בסי' תתל"ג שהיא תשובת ר"מ בר' ברוך ז"ל סבר דלא הוי שם בנידון דידי' כראוה שנבעלה בכיעור דעלמא כמו שמפרש שם ואזיל לשיטתו דסובר שם דבכיעור דראיית הבעל לא מפקינו רק בצירוף קדל"פ למה דקי"ל דלא כרבי ודוק ומ"ש שם ואני חדשתי כו' כיון למ"ש בתשובת מיימוני לספר נשים סי' כ"ה. עוד שם בסי' אלף קפ"ז אזיל הרשב"א לשיטתו שבחידושיו והן הן הדברים הנאמרים שם וכבר כתבתי מה שיש בו די בעזה"י עיין לעיל בדרך הראשון רק שכאן כתב ליישב האי דנדרים בבא לצי"ש כמו שתירצה הנ"י והר"ן והרמב"ן ובחידושיו מתרץ כמו שתירצו התוס' דאיירי באומרת טמאה אני ולענין עובדא דידי' שם בתשובה הנ"ל וודאי דיפה פסק אליבא דכ"ע דהא לא הי' רק מכוער לבד שמצא החלוק של הערל אצלה אבל מזה שמצא הערל עצמו שם מזה אין הוכחה דשמא גם היא לא ידעה ממנו ואפשר דאף כיעור לא הוי כמו שכתב שם ובסי' אלף רל"ז דמקיל עיקר הטעם משום דמוחזק שקרן כבר הי' הבעל בענין זה ועיין שם: עוד באלף רמ"ט ור"ן שם וכבר רמזתי על תשובות אלו לעיל בדרך השני בנתיב י"א ע"ש ובהא דכתב הרשב"א שם שאינה אלא במכחישתו אף דקלסי' המל"מ וכתב וז"ל וכדומה שדבר גדול דיבר הנביא עכ"ל הנה במחילת כבוד תורתו יש לפקפק בזה טובא ועיין בתשובת מהרי"ט בחלק אה"ע סי' א' ע"ש ורווה צמאונך בזה ועיין בתשובת מהרי"ו סי' ח' וסי' כ"ד בעניין שהיתה פרוצה ביותר אם לפסול בנה לכהונה ומ"ש מדברי הרמב"ם שם ועיין בע"ש בזה לעיל בדברי טעם ודעת בעז"ה: נתיב ב. ועיין בספר המכריע של ר' ישעי' הזקן בעל התוס' רי"ד סי' כ"ח במה שחולק על הרמב"ם בה' נחלות בהא דקטן נוחל ומנחיל ומאי דמקשה מאין הולכין בממון אחר הרוב ר"ל דניחוש שמא כפל הוא אף דרוב וולדות אינם נפלים הא אין הולכים בממון אחר הרוב הנה גם לי הי' קשה קושיא זו קודם שראיתיה ורציתי לומר דהרמב"ם סובר הטעם דאין הולכים בממון כו' משום דטוען ברי כמ"ש לעיל בדרך הראשון כתיב י"ט בעיקר הראשון והנה לפ"ז א"ש ולק"מ קושית הגאון בעל המכריע הנ"ל דבהא דבהלכות נחלות לא שייך זה דמי יוכל שיח שברור לי בזה דנפל הי' אבל עה אעשה הלא כבר הוכחתי דגם באין טוען ברי לי אין הולכין אחר הרוב בממון לשמואל דק"ל כוותי' וכמו שהוכחתי דבטוען ברי ודאי דאפילו רב מודה וא"כ קושית המכריע על הרמב"ם בתקפו ומ"מ י"ל קושית המכריע דהא דאין הולכין בממון אחר הרוב הוא מטעם דאוקי ממונא בחזקת מרי' כמ"ש התוס' בב"ק בריש המניח ד' כ"ז ע"ב וא"כ גבי נחלות לא שייך זה דלא ידעינן מרא מנא ואף אם תפסו יורשי האם או שהי' כבר בידם הלא קודם שמת הקטן לא מעלה ולא מוריד מה שהוא בידם וא"כ הוי כבא לידם אחר מיתתו ואז תיכף הוי הספק וכבר כתבו התוס' ביומא דף פ"ה ע"א ד"ה להחזיר לו אבידתו דהיכא דלא אתא לידי' ברשות מרי' אזלינן אחר הרוב עי"ש והבן כי נכון הוא ועוד י"ל דהרמב"ם סובר כדעת התוס' בריש סנהדרין ד' ג' ע"ב דרוב' דזבני לרדי' לא הוי רוב מעלי' אבל ברוב מעלי' הולכין אחריו גם בממון ומיהו קשה שהרי הרמב"ם בוודאי בן ח' איירי אלא מחוורתא דבגמרו שערו וצפרנו איירי כמ"ש הרב המגיד פ"א מה' יבום וזאת חשב הרמב"ם מדאורייתא לוודאי גמור ולא לספק כלל דהסימני' הנ"ל לר' כמו שהי' לרשב"ג דוודאי יצא מתורת נפל אך מדרבנן בעלמא חיישינן לרשב"ג אבל מעיקר הדין קי"ל כרבי דוודאי בר קיימא היא ומ"מ מקילין באבלות דמ"מ פלוגתא היא וכללא היא הלכה כדברי המקל באבל וזה ברור בדעת הרמב"ם ועיין בחו"מ סי' רעיו סעיף ה' ועיין בתשבץ ח"נ סי' רמ"ב ועיין שם בסי' רנ"ז ובסי' רפ"ה ורפ"ז ושכ"ז מבואר שם שבן ח' וודאי ואזניו דבוקות וכאוב מארץ קולו ולא נתפתחו עיניו ואינו יכול לינק וחי זמן מועט אעפ"כ אם נגמר שערו וצפרניו הוא ילוד ודאי והוא בר ז' ואשתהי ע"ש הטיב והוא עמוד גדול לסמוך עליו וק"ו ב"ב של ק"ו בנד"ד כמו שבארתי לעיל דוודאי בזונה מחזיקין לה: ועיין בפסקים וכתבים של מהר"י איסרלן בעל תה"ד סי' רכ"ב ושם בנידון דידי' לא הוי ריעותא רק שבעה"ב אמר שהודית לפניו ולא גרע מאמרה טמאה אני לך דלא חיישי' לדברי' ובפרט דבעה"ב והחשוד היו קרובים פסולין ולכך התירה מהר"י: נתיב ג. ועיין בתשובת מהר"י מינץ סי' ו' שממנו מקור הדין שהביא רמ"א בהג"ה סי' ד' סי"ח באשה שנתעברה סוף סיון וילדה תחלת כסלו והנה מקודם שכתב מענין דשיפורא האריך בנד"ד ומובן מתוך התשובה דהשאלה היתה באשה שילדה ששה חדשים אחר נשואין ומת הולד אם הבעל יש לו טענה שהטעתו דסבר הי' דבתולה היא ולא לענין איסור כלל כמבואר שם מתוך התשובה דכתב דלא שייך בזה קלא קמי נשואין דבין כך ובין כך מותרת היא לו והא לא אתמר רק לאסור אשה לבעלה ומצדד שם לזכות האשה מכח שמצאו בתולים בפרישת השמלה וכתב שם וז"ל וכ"ת דשאני הכא דילדה ולד גדול כבן קיימא וי"ל דדבר מצוי הוא שמולידין ולדות אפילו לד' חדשים והם נפלים ועוד דבנד"ד אומרת האשה וגם אחרים וגם המילדת אמרה שנפל הי' ולא נגמר כל צורתו אבל האמת לא בא עדיין לגביית עדות ואף אם נגבה עדות ונמצא בעדות שנגמר צורתו בשערו וצפרנו מ"מ באלו סמנים לא מוכח דבן קיימא הוא שהרי כל הוולדות הנולדים אפילו בסוף תשיעי ונגמרה כל צורתם בשערו וצפרניו מחזיקים אותם בנפלים עד ל' יום כרשב"ג דאמר כל ששהה ל' יום באדם כ"ש וכ"ש שנמצא לה עדי כשרות דהיינו פרשת השמלה מדם בתולים א"כ