השיב משה אבן העזר לה

נתיב ט"ז והנה בירושלמי דיבמות פ' החולץ על האי מתני' בספק בן ט' לראשון מבואר שם דיוכל להיות הכרת העובר לחמשים יום אם הוא בר ז' דשיפרא כגון שנתעברה סוף סיון וילדה תחלת כסלו ע"ש בפ"מ ובמראה הפנים דמביא ראיה מזה לתשובת מהר"י מינץ שהביא רמ"א בהגה שהבאתי לעיל בסמוך בנתיב ט"ו ויפה דיבר אך מה דכתב וז"ל אבל לשיטת הבבלי דף מ"ב משמע דהכרת העובר לאו מלתא היא בכה"ג כדאמר התם אשה מחפה עצמה כו' עכ"ל לא דק בזה דמשם לק"מ דנהו דלא סמכינן אבדיקה להתירה להנשא על סמך הבדיקה שיבדקו אחר כך ע"מ אם הוכר וודאי דהכרה מהני והכא בהוכר איירי אך דוודאי פליג תלמודא דידן על הירושלמי הנ"ל כמ"ש דמתלמודא דידן מוכח להדיא מקושית הגמ' דף מ"ב ע"א דמקשה ונבדקה והן מסוגיא דדף ל"ז משמע דוודאי בפחות מג' לא מנכר כמ"ש לעיל ואף בזה דהירושלמי סובר דאם לא הוכר עוברה אחר ג' מן הראשון מחזקינן להולד עי"ז לוודאי מן האחרון כמו שאמר אלא כן אנן קיימין כשבא עלי' אחר ב' חדשים כו' ניתני היבמה לא תחלוץ ולא תתיבם עד שיהיה לה חמשה חדשים ור"ל א"ו מוכח דלא חיישינן לזה דאם מן הראשון הוא כבר הי' ניכר לאחר ג' חדשים מן הראשון וכן פי' בפ"מ וזה מוכרח בכוונת הירושלמי שם ע"ש והסוגיות דתלמודא דידן בדף ל"ז שם ודאי דפליגי ע"ז דהא מפורש להדיא שם דבלא הוכר עוברה לשליש ימים ספק הוי ובוודאי דהלכתא כבבלי במקום שחולק עם הירושלמי והנה אף להירושלמי הנ"ל מ"מ בנידון דידן מחזיקינן לה בזונה מכח מ"ש דוודאי להדיא לא מנכר אף בג' חדשים כמו שהוכחתי מתלמודא דידן ובזה לא מצאנו הירושלמי דפליג בזה ועוד כיון דיש רגלים לדבר מהדברים המורים על זנות בלא זה ומש"ז ראוי להסתפק בה אם כן וודאי ראוי לילך בהבחנה בתר רוב דיולדות לט' ומיהו אין צריך לכל זה דוודאי קי"ל כבבלי ועוד דהירושלמי מסיק שם בעצמו על מתניתן דהיבמה לא תחלוץ כו' בשם רבא שני' הכרת עובר שני' היא לידתו. הכרת עובר לחדשים שלמין ולידתו לחדשים מקוטעין עכ"ל ומה שפירש הפני משה שם דבהכרת עובר בתר רוב נשים אזלינן וג' חדשים בעינן ע"ש ומשמע מדבריו בדברי רבא דבירושלמי הנ"ל דרבא סובר גם כן דיכול להיות הכרה בפחות מג' אם הוא בר ז' אך דאזלינן בתר רוב שותא דידיה לא ידענא חדא דמנ"ל לפרש כן דמסתמא משמע מדברי רבא דהכר' הוא דוקא בג' שלמים ועוד דלאיזה ענין אזלינן בהכרה בתר רוב אי לזה דבעינן שתמתין ג' חדשים קודם שתנשא הלא אף אם ספק שקול אזי ראוי להמתין דהבחנה דאורייתא היא מקראי דלהיות לך לאלקים ולזרעיך אחריך ואף אם הוי דרבנן מ"מ המתיר בוודאי עתיד לבא וראוי להחמיר אף בספק דרבנן כמו שמבואר בש"ס ובכל הפוסקים וק"ל ואפשר דהפ"מ ר"ל דטבע הכרה בכל הנשים הוא כטבע הלידה ברוב הנשים וכמו שהוא הפירש בדברי רש"י ז"ל בש"ס דילן במס' נדה כמו שאבאר ועיין בהרא"ם ב"פ וישב על פסוק ויהי כמשלש חדשים וכבר הוכחתי מש"ס דילן דלא קי"ל כן כמ"ש הוא ז"ל שם ועיין בדברי זקני הגאון מהרש"א ז"ל במס' נדה דף ח' ע"ב ורוח ה' דיבר בו דהא על ט' חדשים אמר בגמ' שם ראיה גדולה היא ואם כן צ"ל כי אמר סומכס זכר לדבר ודאי דעל בר ז' אמר וכוונת רש"י דטבע הכרה בכל הנשים כטבע הלידה ברוב הנשים ע"ש ומ"ש זקני הגאון הנ"ל ז"ל שם בנדה דמסוגיא דפ' החולץ משמע דלא כהרא"ם ולא מפרש איזה סוגיא וודאי דנתכוון לסוגיא אחת מהסוגיות שהבאתי ואפשר שנתכוון לכולן וה"ק דב"פ החולץ אזלא כך הסוגיא ושייך לומר כן אף על ב' וג' מקומות הנה לפע"ד כל הדברים שכתבתי בזה ברורים הם בעזה"י: והראב"ע שכתב בפ' וישב כמשלש בתוס' מם קודם שלש עכ"ל אינו כדאי להכריע בין התנאים ובפרט נגד מסקנת הש"ס ועיין במכלל יופי של החכם המדקדק הגדול ר"ש בן מלך מ"ש על הפסוק הנ"ל: נתיב י"ז והנה מחמת שילדה בתמוז וודאי דאם נימא דבר קיימא היה הולד וודאי דאין להסתפק בזה ולומר שמא מבעלה היה מעת שבא לביתו בארבעה עשר ימים לחודש שבט דחדשים דימים לא הוי אף ששה חדשים ואף חדשים דשיפורא לא הוי רק ששה וזה וודאי א"א ועובדא דירושלמי דשלשה עשר מן הראשון ושבעה עשר מן האחרון וחמשה שלמים באמצע היה ז' חדשים דשיפורא וגם ששה חדשים שלמים דימים ועובדא דמהר"י מינץ המובא בהגהת רמ"א סי' ד' הי' ז' חדשים דשיפורא משא"כ כאן דהא אמרינן בגמ' דהיולדת לז' יולדת למקוטעין אבל לא שתלד בששי ועוד דאם משכחת שתלד בששי אם כן בזה וודאי נשאר קושית העולם בכתובות דף ל"ט ע"א דאיתא שם דא"א לאשה שתלד קודם שנעשה בוגרת עיין בח"מ בסי' ד' ס"ק י"ב מה שתירץ על קושית העולם הנ"ל ואם נימא דיכולה לילד בששה גם תירוצו ליתא בזה ובפרט אם נימא דבששה שאינם שלמים יכולה לילד כמו שהוא בעובדא דידן וודאי דנשאר הקושיא ובלא קושיא זו היא פשיטות גדול דשבעה למקוטעין שמעינן אבל ששה למקוטעין לא שמעינן והא דנימא דהוא בן י"ב ואשתהה הוא דאשתהו ז"א מכמה טעמים חדא דוודאי נאמן הבעל באמרו שלא בא עליה גם אז בתמוז דאשתקד כשהי' בביתו דוודאי נאמן לשוי' אנפשי' חד"א כמו שמבואר בגמ' כתובות דף ט' ע"א ובאה"ע סימן ו' סעיף י"ד ובסי' ס"ח סעיף ז' וזה פשוט ועוד דאף בלא נאמנתו הא הוי יום א' יותר מי"ב חודש מעת שנסע מביתו עד זמן הלידה ובעובדא דרבה תוספאה ביבמות דף פ' ע"ב אתמר שם עד תריסר ירחי שתא והבו דלא לוסיף עלה והיש מי שאומר בסי' ד' סעיף י"ד היינו משום דשמא בא בצנעה אבל כאן הרי שניהם מודים שלא בא דוודאי אינה מכחישתו בזה כמו שמבואר בהשאלה ועוד דבלא זה הא כבר כתבו ר"מ ז"ל דברא' בה דבר כיעור הסכימו הפוסקים דלא אמרינן אשתהי עיין בהגהת רמ"א שם סעי' י"ד ובח"מ ס"ק י"א ובב"ש ס"ק י"ח וכאן בנידון דידן הא ראו בה דבר כיעור כמבואר בהשאלה אף שאינם מכיעורים דרבי מ"מ הא כבר כתב הרמב"ם בפ' כ"ד מה"א והש"ע בסימן י"א וכיוצא בדברים אלו והוסיף רמ"א בהג"ה לפי ראות עיני הדיינים ולפי ראות עינינו כדי בזיון וקצף בהכיעורים הללו שבא בהשאלה ועוד דמה שישן בלילה בחדרה בחושך ואופל לא גרע משניהם יוצאים ממקום אפל המוזכר להדיא ברמב"ם ובש"ע ובפרט במשך חמשה שבועות ומצורף לזה דהח"מ בס"ק י' והב"ש כתבו בשם התוס' והאגודה דלא קי"ל כלל כרבה תוספאה ועוד דלפי המבואר בהשאלה שהוחזקה כדה אז אם כן וודאי דאינה נאמנת בשום אופן שבא עליה בעלה עיין בסי' קט"ו סעי' ב' ומיהו לענין איסור וודאי דא"צ לכל זה דוודאי שוי' אנפשי' חד"א וכל זה ברור בעה"י נתיב י"ח מיהו בהא גופא אם נחזיק להולד שהי' בר קיימא ולא נפל יש לעיין והנה לשיטת הרמב"ם אף בח' וודאי שנולד חי אף אם מת מיד רק שיצא חי לאויר העולם ומת תיכף בשעה שנולד אם נגמר שערו וצפרני' פוטר את אמו מן החליצה ומן היבום דהא בר קיימא וודאי ובר שבעה הוא ואשתהה הוא דאשתהי רק דחומרא דרבנן בעלמא היא להצריכה חליצה עיין ברמב"ם פרק א' מהלכות מילה ובפרק ב' מ"ה רוצח ופרק א' מ"ה יבום ופ"א מ"ה נחלות ובהה"מ פ' א' מ"ה יבום ובלח"מ שם ועיין בדרך השלישי נתיב ב' מ"ש שם בס"ד ועיין בש"ע אה"ע סימן קנ"ו סעיף ד' ובב"ש שם ס"ק ג' ועיין בהרי"ף שבת פ' ר"א דמילה שם בסוגיא דרבי שמעון בן גמליאל כל ששהה שלשים יום באדם איכו נפל ועין בכ"י שם שכתב טעם על הא דהשמיט לדאביי ועיין בהרי"ף ובנ"י פרק הערל שם בסוגיא דרבי אבוה דבן ח' אין עושין בו מעשה ועיין עוד בהאלפסי פרק החולץ שם תני' רבי שמעון בן גמליאל אומר כל שלשים יום באדם כו' ומ"ש האלפסי שם בפ' החולץ בטעמא דנתקדשה לכהן דלא תחלוץ וז"ל אבל הכא כיון דמת בתוך שלשים יום ספיקא הוי ומספיקא לא מפקינן איתתא מתותי בעלה עכ"ל אל תטעה לומר דדעתו דמדאורייתא ספק הוי ואעפ"כ לא מפקינן מכח ספק דאם כן קשה למה להגמ' בפרק החולץ דף ל"ז ע"א לומר דמשום זה באשת כהן דאינה חולצת משום דאיכא רבנן דסברי דאפילו כא שהה ולד מעלי' היא הלא אף לרשב"ג לא הוי אלא ספק כמו דאמר בגמ' שם דף ל"ה ע"ב ובשבת דף קל"ה ע"ב על דברי רשב"ג הא לא שהה ספיקא הוי ואם כן איך מוציאין מתותי בעלה א"ו דהנכון דכוונת הרב אלפסי דמדרבנן ספק הוי אבל לדין דאורייתא קי"ל כרבנן דלא הוי ספק כלל רק לדינא דרבנן קי"ל כרשב"ג דהוי ספק לכך מקלינין בנתקדשה לכהן וזה ברור ועין בדרך השלישי מ"ש שם: ונחזור לענינינו דלדעת הרמב"ם הנ"ל ולהש"ע דסתם כדבריו ולא הביא שום דימה אחרת וכן הרמ"א לא הגיה כלום וכן נראה דעת האלפסי א"כ וודאי דבגמרו שערו וצפרנו אף אם מת מיד הוא וודאי בן ז' או בן ט' וא"כ וודאי זינתה וזה ברור בלי שום ספק אלא אפילו לדעת התוס' והרא"ש עיין בתוס' דיבמות דף ל"ב ע"ב ד"ה הא לא שהה ובהרא"ש שם דבפיהוק ומת לא מהני גמרו שערו וצפרנו ואף לרבנן דפליגי ארשב"ג ומכ"ש בבן ח' ודאי עיין בתוס' דסוגיא דשבת דף קל"ו ע"א וע"ב ובתוס' דסוגיא פ' ערל דף פ' ע"א וע"ב ובהרא"ש שם ועיין שם פ' החולץ ד"ה מת בתוך שלשים ועיין ברא"ש ועיין בחידושי הרמב"ן והרשב"א בסוגיות האלו וא"כ לתוס' והרא"ש הנ"ל משכחת בן ח' והוא כפל וגמרו שערו וצפרנו ואף דבסתם ולד לא חיישינן לזה מדאורייתא היינו בנפל מן הגג אבל בפיהק ומת אפשר דחיישינן מדאורייתא ואף אם נימא דלא חיישינן רק מדרבנן מ"מ בבן ח' וודאי י"ל דחיישינן מדאורייתא לשטתו אף אם גמרו שערו וצפרנו וא"כ כיון דיש במציאות עכ"פ בו ח' שגמרו שערו וצפרנו א"כ וודאי דאין ראוי לאסור אשה על בעלה אם אין שם ריעותא רק זאת שילד בחודש ח' מביאת בעלה ולד שגמרו שערו וצפרנו ופיהק ומת אף בלא הסברא דאשתהי דכיון שיש במציאות מה"ת לומר דזינתה ולא שייך למיזל בתר רובא ובר ט' הוא כיון דלא נולד שום ספק ודוק מ"מ בכהא דלא הוי רק חמשה חדשים וד' ימים וודאי דכ"ע מודו בזה דאין במציאות כלל שיהא כגמר שערו וצפרנו ויחי' חמשה ימים מעל"ע ויהי' גדול מאוד כמו שראו שני אנשים שהלכו לבדוק הנראה הנשמע כמהו וודאי אף החולקים על הרמב"ם מודו בזה וא"כ משום זה לבד בלא צירוף שום דבר ובלא קול ובלא כיעור כלל וודאי דאסורה וכופין אותו להוציא מכ"ש הכא דכבר נולד הספק קודם הלידה אף אם לא הוי נולד גמור כמ"ש מ"מ וודאי דלכ"ע ראוי ליזל בתר רובא: נתיב י"ט ומ"ש הב"י בסוף סי' קע"ח בשם מ"כ מהר"ד דוראן ועיין בהגהת רמ"א בסי' ד' סעיף י"ד ובח"מ ס"ק י"ג ובב"ש שם ס"ק ב' הנה אף אם נימא דתשובה זו דסמכא הוא מ"מ וודאי הבו דלא ליסוף עלה דשם לא איירי בגמרו שערו וצפרנו וגם עיקר היתרו בשביל שהבעל לא חשדה כלל וכלל ומחזיקה בכשרות וגם זה יסוד ההיתר שלו שהיו רמי הקומה ע"ש בב"י דעיקר סמיכת ההיתר ע"ז אבל בחסר אחת מאלה וודאי דלא הותר. ואולם בתשובה ההיא עצמה יש ג"כ לדקד' טובא כמ"ש בח"מ ועיין בדרך השלישי ע"ש ובנ"ד דהבעל חשדה ולא זו שחשדה אלא אף זו שנתאמת אצלו הדברים ועיין בתשב"ץ חלק רביעי בתשובת ר' שלמה דוראן