השיב משה אבן העזר כו

לא מחמרינן כולי האי וכי משא פנים יש בדבר כיון דמדאורייתא אסורה עה לי קמי נשואין מבתר נשואין רק דוודאי צ"ל דהוי רק מדרבנן וכ"כ הרא"ש בגיטין ד' פ"ט ע"א שכתב ז"ל ועוד דמיחוש לקלא חששא דרבנן הוא ובשל סופרים הלך אחר המיקל עכ"ל ע"ש והנה ע"ז אני תמה קצת דאם הוא מדרבנן מאי טעמא לא מפרש בשום מקום מאיזה טעם גזרו להחמיר כיון שהוא מותר מן התורה. והנה בתשובת מהר"י לבית לוי הובא בב"ש סי' י"א ס"ק ג' משמע קצת דדעתו דחששא דקלא הוא דאורייתא מדכתב שם דאין שייך בזה לומר הלך אחר המחמיר כי יש בזה צד קולא ע"ש והלא בלא"ה אדרבא הלך אחר המיקל ראוי לומר דאף מאן דחייש לקלא מדרבנן הוא דחייש וכמ"ש הרא"ש ז"ל שם בגיטין א"ו דסובר דמאן דחייש מדאורייתא הוא דחייש ומיהו אין מזה ראי' כ"כ דאפשר דהוא קאי שם בתשובה הנ"ל לענין ע"כ דרבינו מאיר כעדי טומאה ופ"פ משוי להו דמדאורייתא הוא והתשובה הנ"ל אין בידי כעת לעיין בה מ"מ אמינא הן שיהי' קלא חשש דאו' או דרבנן דהיינו טעמא דקלא בתר נשואין כמ"ש התוס' בהאשה רבה ד' צ"ב ע"א ד"ה כל קלא כו' בשם יש מפרשים ע"ש ומה שהקשו התוס' על היש מפרשים מגיטין ד' פ"א מטיבותי' אמינא דקושיא זו י"ל בטוב טעם דהנה נראה להמתיק דברי היש מפרשים הנ"ל דקשה דא"כ דסמכינן על דיוקו של זה נימא גם כן דאם מת תהי' רשאי להנשא לאחר לכתחלה ולא ניחוש לקלא דוודאי כבר דייק הראשון כשנשאה וזה וודאי אינו דלגבי שני הוי קלא דבתר נשואין רק דוודאי דאנן לא סמכינן על דיוקו דמה לנו לדיוקו כיון שהקול סותרו והלא אינו יכול לברר הפכו רק דאנן מחזיקין דיוקו לגבי דידי' דהוי כאלו ברור לו היפך הקול ואין הב"ד נזקקין להוציאה כמ"ש בעיקר הראשון וא"כ לפ"ז כל עיקרו של חלא דבתר נשואין הוא משום דהוי כברי לו ואם כן מכ"ש היכא דברי לו בוודאי אם הקול אמת אם לאו דלא מפקינן מיני' וא"כ לפ"ז פריך שפיר מגיטין ד' פ"ו ע"א דאף דנחשד אחר הנשואין מ"מ הא הוא יודע אם גרשה אם לאו וכן הא דפריך שם בד' פ"ח ע"ב ואסרינן לה אגברא א"ש וזה ברור ונכון בעזה"י וא"כ לפ"ז לענין להוציא מבעל בסוגיא דידן דאיירי בזנות לא הוי כקלא דאחר נשואין דרב אשי לפי שנתחדש אחר נשואין ולא הוי ברי אצל הבעל כלל משא"כ להבועל הו' כקלא דבתר נשואין דרב אשי וגם כ"ש דהא הכא הוא יודע האמת בוודאי והוא עיקר עמוק ונכון בס"ד: עיקר ד' אף דאין אוסרין על היחוד היינו ביחוד סתם דלא מחזקינן להו בנואפים אף דעברו על היחוד דמאן דחשיד אהא לא חשיד אהא וחזקת כשרות דדהו לענין זנות לא איתרע משא"כ בדידעינן וודאי דאדעתא דניאוף אסתתרו והיא ברור כשמש רק שבאו העדי' או הבעל בשעה שנסתתרו ומסופקים המה הבעל או העדים אם נעשה המעשה או לא נעשה דע"י ביאת העדים או הבעל נבעתו ונשבת תאוותם אבל זה וודאי דאם לא היו באים העדים או הבעל וודאי דהוי נעשה גם המעשה כיון דאדעתא דהכא אסתתרו וכבר מסותרין ועומדין היו באש היצר המתלהב בקרבם ורב עמרם חסידא לא שכיח בהא יש לומר דוודאי אוסרין דאיתרע חזקת כשרות דדהו דהא וודאי דמוכנים לניאוף היו וא"כ הוי רק ספ' השקו' אם באו העדים או הבעל קודם שנעשה המעשה או אחר כך ואין לצד א' הכרח יותר מצד השני וודאי ספ' מעליא היא ושני צדדי הספק שקולים הם דכך יכול להיות שבאו אחר המעשה כמו שיכול להיות שבאו קודם המעשה דהא ביאתם הוא בהזדמן ולא בכוון משא"כ בלא ידעינן דאסתתרו אדעתא דניאוף מה"ת להחזי' איסור לומר דעצת ניאוף בינייהו רק זאת אמרינן דהיחוד קל בעיניהם ונמצא יחוד הנ"ל דאסתתרו אדעתי' דניאוף גרע טפי בחד צד מכיעור דרבי ובחד צד עדיף מכיעור דרבי דהנה הכיעור דרבי מור' על שכבר נעשה המעשה רע של ניאוף וביחוד הנ"ל אין הוראה על זה בוודאי שיכול להיות שלא נעשה המעשה ולעומת זה בכעור הנ"ל נימא דלאו מחמת תשמיש הי' אם כן לא אגרע חזקת כשרות דדהו והדר הוי ליה יחוד בעלמ' לכך יש סברא לומר כיון דיש מקום לומר דנשארו בחזקת כשרות דדהו מה"ת יוצאים מחזקתם דנימא נואפים הם משא"כ ביחוד הנ"ל אין מקום כלל לומר דנשארו בחזקת כשרות דהא נסתרו אדעתא דניאוף רק שבאו העדים והבעל ולא ידעינן אי קודם המעשה או אחר כך אבל אנן סהדי דכשלא הי' באים העדים או הבעל בוודאי הוי נעשה המעשה ואם כן מאן מפיס שבאו קודם המעשה א לי באו אחר כך ודומה לזה כתב הט"ז ביו"ד סי' ליד ל"ד ס"ק ד' וז"ל ועוד יש לומר דבמחט בחלל הגוף הרי עליך ע"כ לומר שעשתה איזה נקב ובאה שם שפיר יש לך לחוש שמא ניקב אחד מהאברים משא"כ הכא שאין הכרח לומר שהתולעת עשתה נקב ע"כ לא מחזקינן איסור כו' עכ"ל והוא הדין ה"נ יש לומר דכוותי' בכיעור דרבי דכיון דאין הכרח שיצאה מחזקתה חזקת כשרות דאולי לאיזה סיבה הוסרה הסינר וכדומה מה"ת נחזי' איסור לומר דיצאה מחזקת כשרות משא"כ ביחוד הנ"ל דע"כ יצאו מחזקתם אם כן הוי ספ' איסור ממש ואף שאין ראיה לדבר ממה שכתב הט"ז הנ"ל דוודאי יש לחלק מכל מקום זכר לדבר איכא וכדמות ראיה ודמיון סברא בעלמא אני אומר דהסברא מצד עצמה היא ברורה לפע"ד: עיקר ה יש לי להמציא סברא חדשה והוא די"ל דיש חילו' בין יצא הקול על אשה אחת עם פלוני ובין קול זנות סתם וחילו' זה מצינו מפורש להדיא שם בגיטין דף פ"ט ע"א שלא לפלוני אין חוששין לקול קדושין ואף דיש לחל' לקול קדושין בין קול זנות כמש"ל מכל מקום דכיון דחזינן עכ"פ דיש סברא לחל' בין לפלוני בין שלא לפלוני אם כן יש לומר גם כן כחן גבי זכות כן כדי לישב הסוגיא והטעם בזה מבואר דלפלוני הוי קול דבר ברור על זנות מיוחד משא"כ קול דזנות סתם שלא לפלוני דהוי הומי' בעלמא ואין חוששין רק מי שרוצה להרחי' מן הכיעור. ועוד כראה לי דאף אם נימא דגם בזינתה סתם חיישינן לקלא יש חילו' בין יצא הקול אשה זו זינתה שהוא לשון עבר על מעשה מבואר דהיינו שכבר עשתה מעשה של זנות ובין יצא קול על אשה שזונה היא או אשה זו מזנה שהוא לשון הות שהיא אין דבר מבורר רק ראו בה פריצות וגוזרים ואומרים זונה היא דאי לאו זונה היא לא הוי בה פריצות כל כך אבל לא לומר שעל ידי זה זינתה דמשמע בפועל כנ"ל ברור מצד הסברא ויש לי ראיה מתרגום אונקלוס על התורה דבפרשת וישב על פסו' זנתה תמר כלתך פי' זניאת תמר כלתך ועל פסו' ויראה יהודה ויחשבה לזונה פי' וחזאה יהודה וחשבה כנפקת ברא ולא פי' וחשבה לזניאה וכן לא פי' על זנתה תמר נפקת ברא הוית וכן בפ' וישלח על פסו' הכזונה יעשה את אחותינו פירש גם כן הכנפקת ברא יתעביד את אחתנא ובוודאי לא דבר ריק הוא אלא טעם נכון בזה דבאמת נפקת ברא הוא לשון פריצות כמו יצאנית ושם זוכה נופל עלי' ומסתמא וודאי זונה אבל לא שייך לומר שבוודאי זנתה בפועל ובכל מקום שאין מדבר בפועל עבר פירש התרגום נפקת ברא כמו שם ביהודה וחשבה לנפקת ברא והיא נקראת בשם זונה דמסתמא זונה היא ולכך נשא לבו לדבר עלי' כדברים האלה וכן שם בדיבור בני יעקב שאמרו דאחתנא יתעביד כזונה דהיינו שיפול עלי' שם זונה לכך פי' נפקת ברא אף דשם הי' המעשה בפועל מכל מקום הם לא דיברו מזה כי מה שעבר אין רק דברו מחרפה שיש להם לע"ע שאחותם נקרא' בשם זונה ולכך לקחו נקמה ומשם זוכה דברו ועוד יש לומר דהא הם אמרו בכף הדמיון הכזונה יעשה דהיינו כזונה דעלמא שנקראת בשם זה יעשה את אחותינו וא"כ יפה פי' נפקת ברא דהיא נקראת כך ועי"ל בזה דמצד המעשה עצמה לא הי' חרפה להם דמה הוי לה למעבד אנוסה היתה רק שהחרפה שלהם היא מכל מקום תקרא אחותם בשם זוכה שיאמרו הבריות אלמלא דנפקת ברא הוית דהיינו יצאנית לא באתה לידי מדה זו ועל יצאנית שם זונה וזה עקר החרפה שלהם וגם זה נכון מאוד אך אין צריך לזה העיקר כמש"ל בכף הדמיון כנ"ל אבל בפסו' זיכתה תמר שהוא פועל עבר לשון זה וודאי אינו נופל רק על מעשה מיוחדת ומבוארת לכך מתרגם אונקליס זניאת כן נ"ל. עיקר ו כיון (דבממון) דאכן קי"ל תצא מבעלה בקול זה פשיטא ואצ"ל היא דאם אנסה או פיתה אותה אדם אחר כך דאין מוציאין ממנו הקנס אף אם הוי סברא לומר דהכתובה אינה מפסדת בכה"ג משום די"ל דהוי כאיני יודע אם פרעתיך דהא וודאי נתחייב לה כתובה בעת הנישואין וזו ספק אם הפסידה מ"מ לענין אונס ומפותה הוי איני יודע אם נתחייבתי לך ובוודאי אין יכולים להוציא הקנס כנ"ל: עיקר ז בהא מודינא לרבינו מאיר דרבי סובר בכיעור הוי רגלים לדבר טפי מקינוי וסתירה רק דקוס"ת איסור מצד עצמו הוי כל זמן שאינה שותה כמ"ש וראי' כדבר דאלו מצד רגלים לדבר קוס"ת בלא ב' עדים הוי מועיל לאוסרה דלאיסור לגבי עצמו עדיף הוא ממאה עדים ודלא כר"מ בזה ואף דראי' זו יש לדחות ולומר דבמקנא ע"פ ב' הוי רגלים לדבר טפי לפי שלא חששה על הקינוי דידוע לעדים ואף דבכיעור לא מסתבר כר"מ לחלק בין כיעור דראית הבעל לכיעור דראית עדים היינו דהתם לא אסקה אדעתה שיבא בעלה או עדים והם פתאום באו וראו משא"כ כאן י"ל כמ"ש מ"מ הא איכא למ"ד שיכול למחול על קנויו ואם האיסור משום רגלים לדבר מה מועיל המחילה הא מ"מ איכא רגלים לדבר שזינתה ועוד דאי שנים לקינוי בעינן מהטע' שכתבתי שנים לסתירה למה בזה נימא דסגי בראית הבעל הסתירה דהא היא וודאי לא ידעה בעת הסתירה מראית הבעל או העדים א"ו כמ"ש ואפשר הוי לרבי כמו קוס"ת וע"א בטומאה ואף דהתם אסורה אף ביש לה בנים דהא מדאורייתא היא אסורה כמ"ש רש"י בכתובות ד' ט' ע"א ד"ה אפילו בע"א לא קשה מידי לפי מה שאפרש בעזה"י כמו שיתבאר בס"ד רק דרבנן דפליגי עלי' דרבי וסברי דלא נפקי בכיעור וודאי דסברי דלא הוי רגלים לדבר טפי מקוס"ת וזה פשוט וברור דוודאי דרבי סבר דכיעור הוי רגלים טובא שזינתה ורבנן סברי לא הוי רגלים לדבר כ"כ וזה נכון וברור בס"ד. עיקר ח' דיוכל להיות דאיכא עדי טומאה ממש דהיינו עדי בעילה ונטמאה וודאי לבעל מ"מ להנטען לא הוי רק קלא דהיינו כמ"ש התוס' בסנהדרין ד' נ"א מ"א ע"א ד"ה לאוסרה על בועלה שני באנו ע"ש דהיינו דהעדים מעידים שזנתה וודאי אבל אינם יודעים עם מי רק קלא הוי שזינתה עם זה: עיקר ט' דוודאי נטען לא קרי בדאיכא עדים שזינתה עונו כמ"ש הרא"ש ז"ל בשם ר"מ דנטען משמעו נחשד ואי באיכא עדים לא אקרי נחשד רק בועל וודאי וזו קשה באמת על כל הני דמפרשים דברי רב בעדי טומאה דאם כן איך קרי לי' נטען במתני' ולפרש דעדים דרב היינו ע"כ דוחק גדול הוא דמ"מ עדים סתם ע"ט משמע קשה וגם כל הקושיות שהקשתי על זה הפירוש רק די"ל דעדים דרב היינו ע"ט ממש כמשמעה ונטען גם כן כמשמעו נחשד ואעפ"כ א"ש ולק"מ כמו שאבאר בעזה"י: