השיב משה אבן העזר כה

בספק מחמת פלוגתא דרבוותא רק דרוצים לפסוק כהרוב שפיר יכול המוחזק לומר קים לי דהא אין הולכים כו' יהיה מאיזה טעם שיהיה משא"כ ברוב ומיעוט שבב"ד ההוא עצמם אם יאמר להם קים לי הדין כהמיעוט לא מהני בזה דוודאי לא יועיל טענת קים לי רק היכא דהב"ד כולם מספקים ולא במה שברי להם כי אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות ואם כן הרוב בית דין כיון שברי להם הדין לא יקבלו אמירת קים לי וממילא נגררים אבתריה' המיעוט כנ"ל ואחר אמרי זאת מצאתי ראיתי בתומים על תקפו כהן שהקשה קושיא זו מ"ש מיעוט פוסקים ממיעוט דיינים ומתרץ כמ"ש ומפרש לדברי התוס' כמש"כ רק בשינוי לשון קצת ושמחתי מאוד שכוונתי לדעתו הגדולה אבל מסברא זו דברי לי שכתבתי לתרץ הקושיא לא נזכר שם וע"ש שכתב דמהר"א ששון נתקשה בדברי התוס' ולא ירד לכוונת' ע"ש: וכן ביומא דהמוציא אבידה וודאי ג"כ אינו יודע אם ישראל או לאו ואם כן לא טעין להיפך הרוב ברי לכך וודאי דהולכין אחר הרוב אבל בב"ב דף צ"ב ע"א הא טעין ברי דלשחיטה מכרתי וכן שם בכל הסוגיות י"ל כל דהלוקח אומר ברי לי שלא קבלתיה עלי באופן דהוא מוחזק מיירי שלא נתן עדיין המעות רק קנהו באחד מדרכי הקנין וכן שם בנמצא עוברה בצידה הא פ' הרשב"ם דהם יודעים האמת וכן י"ל בגמל האוחר ע"ש כנ"ל ליישב קושית התוס' הנ"ל: ואף שבאמת איננו מחליט דעתי לומר דהא דאין הולכין בממון כו' הוא רק בהאי גוונא דטעין ברי היפך הרוב דוודאי י"ל אף אם לא טעין ברי כנ"ל מכל מקים אין הולכין כו' מטעם שכתבו התוס' דסמוך מיעוט לחזקה דאוקי ממונא בחזקת מרא קמא מ"מ קושית התוס' י"ל גם בסברא זו שכתבתי דסברא ישרה היא: ומיהו הא דיומא לא מתרצת דהא אקשי מיניה לשמואל ואיהו סבר אף בלא כה"ג דטעין ברי לי אין הולכין בממון כו' ועיין בב"ק ריש פ' המניח תוס' ד"ה המניח ובב"ב ד' צ"ב ע"א בתוס' ד"ה ולחזי שכתבו בשם ר"ת דאפילו רב דאמר אין הולכין כו' שם דקים לי בנפשאי שאני מן המיעוט עכ"ל ע"ש ואם כן ממש כמ"ש רק דכתבו דבזה אפילו רב מודה וכן צ"ל ע"כ דאל"כ מסתרי דברי רב אהדדי למ"ש דהכא רב אית ליה דהולכין בממון אחר הרוב אף דטעין ברי לי היפך הרוב: ואולי מקור הדין דטענת ברי לי הנ"ל הוא משינויא דמשני שם הש"ס כגון שניסת לאחד מעדי' ושם ביבמות דף פ"ח ע"ב מתרץ שם רב ששת האי שינוי' על מימרא דרב דאמר אבל ניסת על פי שניים לא תצא ע"ש אלא וודאי בכה"ג גם רב מודה ואם כן קושית התוס' ביומא שפיר אבל קושית תוס' בהמניח לק"מ. ואפשר דעיקר קושית התוס' בהמניח על הלשון אין הולכין בממון אחר הרוב דמשמע בכל ענין וגם עיקר הסמיכה של התוס' בקושית' על הא דקי"ל בב"ב אין הולכין בממון כו' דליכא לשנויי האי שינויא דידן ועל כן צריכים אנחנו לתירץ התוס' בהמניח ולכאורה קשה על התוס' הנ"ל דבכה"ג אפי' רב מודה אם כן מה מקשה על רב מרוב נשים בתולות נשאת הא שם תנן לא כי אלא אלמנה ובברי וברי איירי וכן איתא להדיא שם בכתובו' על מאי דמקשה כיון דרוב נשים כו' כי לא אתי עדים מאי הוה וע"ש בתוס' ד"ה כיון וכן הא דמקשה עשור שנגח את הפרה ומפרש רשב"ם דבברי וברי איירי ואם כן מאי מקשה מזה על רב הא רב מודה בכה"ג ומיהו מאי דמקשה משור שנגח יש לי לתרץ בטוב טעם דהא וודאי המעליותא דטענת ברי לי היפך הרוב היינו משום דהוא מוחזק ואין מוציאין ממנו בספק כיון דאמר ברי לי ודלמא האמת אתו דאה"כ דברי לו משא"כ התם בשור שנגח דסומכוס הוא דלא אלים המוחזק לדידיה כלל ומוציאין ממנו בספק א"כ קשה שפיר לרב הא איכא רוב אבל מה דמקשה מהא דבתולה נשאת קשה ומיהו גם הא דמקשה משור שנגח קשה דאם נימא הסברא כמ"ש באמת דסברא ברורה הוא א"כ קשה גם על שמואל תקשי משם דהא ע"כ טעמא דשמואל דאין הולכין בממון כו' כמ"ש התוס' בהמניח משום דסמוך מיעוט לחזקה חזקת מרא קמא אם כן לסומכוס דלית ליה חזקת מרא קמא אפילו אי ליכא קשה שפיר הא איכא רובא ועוד קשה קושית חוץ בלא דברי תוס' הנ"ל דמאי מקשה הש"ס אסומכוס נימא דוודאי סומכוס כיון דלא אזיל בתר חזקה בממון גם בתר רובא לא אזיל דהא אפילו שמואל דלא אזיל בממון אחר רובא מ"מ אזיל בתר חזקה דחזקת מרי' ואם כן סומכוס דלית ליה הך חזקה מכ"ש דלית ליה רובא בממון משא"כ לרבנן דאזלי בתר חזקה י"ל דגם בתר רובא אזלי. ומיהו קושיא זאת י"ל דוודאי רובא עדיף מחזקה רק הא דלא אזיל שמואל בתר רובא בממון משום דמצטרף החזקה בהדי המיעוט וממונא היכא דקיימא תיקום. אבל לעולה רובא עדיף מחזקה ואם כן דאשכחן לרבנן וסומכוס דפליגא אי אזלינן בתר חזקה מה"ת לן לחדש פלוגתא חדשה דפליגי ברובא כנ"ל אבל קושיות הראשונות המה עצומות מאוד על התוס' דכאן בב"ב בשם ר"ת ועל התוס' בב"ק מ"ש טעם לשמואל דאין הולכין בממון כו' ודו"ק וכעת הדבר צריך אצלי תלמוד ועיין בב"מ פ' השואל דף ק' ע"א בתוס' ד"ה הא מני סומכוס ודוק ועין בב"ק ד' מ"ו ע"ב ר"פ שור שנגח בתוס' ד"ה שור שנגח ושם בס"פ המניח ל"ה בתוס' ד"ה זאת אומרת ובריש ב"מ ב' ע"ב תוס' ד"ה התם דלא תפסי תרוייהו כו' ושם ד"ה היכא דאיכא כו' אחר זה מצאתי בספר פ"י למס' כתובות דף ע"ה ע"ב בד"ה טעמא דמייתי האב ראיה ושם מה שכתב בסוף פ' המדיר ע"ש ושמחתי שכוונתו לדעתו בזה דרוצה לומר הטעם דאין הולכין כו' משום דטוען ברי לי ע"ש אבל תמיה לי עליו איך לא הרגיש במ"ש והוכחתי דגם באין טוען ברי לי אין הולכין אחר הרוב לשמואל דקי"ל כוותי' וכמו שהוכחתי דבטוען ברי לי אפילו רב מודה. ונחזור לענינינו דלפי סברא זו יש לומר שפיר אף דאמרינן תצא מהבעל בקדל"פ וכדומה על כיעור היינו משום דמחזקינן לה בספ' השקול שמא זינתה ומספק אסורה לו דחזקת היתר איתרע ע"י הכיעור או הקלא או דאמרינן דעל ידי הכיעור או הקלא מסתבר טפי לאיסור מלהיתר והוי כרובא לאיסור מכל מקום אין זה כי אם לבעל כיון דגם לנו כא נודע האמת ואין אפטרופוס לעריות ואסורה לו מן הדין מחמה ספ' הנ"ל ובוודאי דכייפינן לעשות כדין משא"כ הנטען והאשה דהם יודעים האמת והם אומרים ברי לכו שלא עשינו זמה ואם כן יוכל להיות דלאו איסורא קא עבדי ויש סברא רבא לומר דהב"ד לא יזדקקו להם להוציאם בע"כ כמו שם שנשאת לאחד מעדים ואף אם נימא דגם הנטען מוכרח להוציאה כיון דנטען הוא מכוער הדבר מאד שנשא' אם כן הוי רגלים לדבר דהקול אמת ואין ראוי להאמינם מכל מקום וודאי דמדרבנן בעלמא היא אבל מדאורייתא וודאי דלא כייפינן להו כיון דיכול להיות דברי לו משא"כ בבעל יכול להיות דמדאוריית' כייפינן ליה להוציאה כיון דוודאי אין ברי ליה ואם כן אסורה לו מן הדין ואפשר לומר במאי דמפקינן בקלא דלא פסק הוי דאורייתא מטעם הנ"ל כמ"ש וכן אזלי משמעות הסוגיות מדלא מפרש בשום מקום דרבנן אסרוהו ומאיזה טעם ועין בח"מ סי' י"א ס"ק א' דשם משום שהוא רוצה לשהות רוצה לומר דאף לכתחלה תהא מותרת להנחשד ע"ש וע"ש בדרך השני נתיב ט' מ"ש שם דלק"מ ממשנה מפורשת דכתובות: עיקר השני לכאורה יש לומר דאף אם נימא דמפקינן מהבעל בעדי כיעור ונודה לסברת הרמב"ן דכניסה דנטען הוי כמו עדי כיעור דסברא אמיתית היא מכל מקום יש סברא רב' היכא דליכא עדי כיעור ולא נאסרה לבעלה והוציאה מדעתה וכנסה הנטען דלא תצא אף דהכניסה שלו הוי כעדי כיעור ובעדי כיעור אף מהבעל מפקינן מכל מקום כיון דעל הבועל לא נאסרה כיון דקודם הכניסה דידי' לא הוי כיעור שוב לא נאסרה עליו דכל היכי דלא נאסרה על הבעל בשבילו לא נאסרה עליו ג"כ כמפורש בש"ע סימן י"א סעיף א' וז"ל הואיל ונאסרה על בעלה בשבילו והוא מלשון הרמב"ם וכ"מ בש"ס בכמה מקומות עיין בכתובות ד' ט' ע"א שם דמשני התם אונס הוי ועיין בב"ש סי' י"א ס"ק ג' ובמ"ל פ"ב מה' סוטה הלכה י"ב ד"ה מפי השמועה עיין שם והנה בנ"י ביבמות בסוגיא דידו גם כן מוכח דקי"ל להלכה דאנוסה מותרת לבועל דמשום דקמ"ל בברייתא דלא מחזקינן לה באנוסה וקשה דאף אם אנוסה היא מכל מקום אסורה לבועל והא הברייתא בנטען מיירי דהא האלפסי מפרש ביש לה בנים מהנטען א"ו כמ"ש וק"ל. ומיהו זה אינו דהא בזינתה וחזרה וזינתה אסורה לבועל שני כמבואר להדי' בסנהדרין דף מ"א ע"א דמשני כשזינתה וחזרה וזינתה ומקשה אכתי יכולים לומר לאוסרה על בועל שני באנו וכ"מ בסוטה ד' כ"ה ע"א דאמר שם בגמרא באלמנה לכהן גדול דמקני לה לאוסרה לבועלה כבעלה ע"ש ועיין בהמגיה למ"ל שם שמביא לראיה זו וראיה ראשונה מסנהדרין מביא בקונטרס אחרון בעל שער אפרים בשם מנחת יעקב אף דבלאו הכי אסורה לבעל ולא נאסרה על ידו. ובאמת לכאורה קשיא לי טובא מש"ס הנ"ל להא דכתובות דף ט' ע"א ועל כל הפוסקים דפסקו באשת ישראל שנאנסה מותרת גם לבועל אף דהוא מזיד הי' הואיל ולא נאסרה על בעלה ע"י וזה בוודאי אין סברא דנאסר' לבעל מיהו בעינן דמה לי אם נאסרה או לא כיון שאין האיסור על ידו ולא ראיתי מי שהרגיש בקושיא זו ואפשר דהמגי' למ"ל שם נתכוון לקושיא זו ומיהו אם כן הוא לא מתרץ כלל ונראה לי דעכ"פ בעינן שיעשה מעשה שתהיה ראויה לאוסרה ע"י לבעלה ואם כן א"ש דשם בסנהדרין ובסוטה הא המעשה היה דראוי לאוסרה על ידו אך דאנן אין צריכים לה דכבר אסורה וקיימא אבל המעשה מצד עצמה ראוי לכך אבל באנוסה לישראל דאין ראוי לאסור על ידי אותה מעשה דהא באמת לא נאסרה ואם כן בנד"ד דלא נאסרה לבעלה ואף דבאמת זה אינו דוודאי אם זינתה אסורה לבועל אפילו אם לא ידע הבעל מזה ולא נאסרה עליו מעולם מ"מ הבועל עצמו שידע זה וודאי דאסורה לו כמ"ש התוס' בכתובות דף ט' ע"א ד"ה מפני מה לא אסרוהו ע"ש וזה פשוט והיינו משום דבאמת נאסרה לבעל על ידו רק הוא לא ידע מזה ואם כן לפי זה בנד"ד דהא דמתירין לבעל בלא עדי כיעור היינו דלא מחזקינן לה בזינתה אבל בעדי כיעור דאסרינן היינו משום דמחזקינן לה בזינתה ואם כן לפי זה בדליכא ע"כ וכנסה הנטען אם נימא דהוי כמו ע"כ אם כן אגלאי מלתא עכשיו דהוא בחזקת זינתה אם כן מה"ת לא תאסר על הנטען אף דלא נאסרה על בעל על ידו הא אם זינתה באמת נאסרה עליו רק דהוא לא ידע זה דלא נתגלה אז ועיין בב"ש שם סי' י"א ס"ק ד' שכתב שם גם יש לומר דהתורה איירי מביאה וודאי כו' ע"ש וכאן כ"ש הוא משם דהא אף לבעל אסרינן בכה"ג דאיכא ע"כ ואם כן באמת כיון דכניסה דנטען הוי כמו ע"כ אגלאי מלתא עכשיו דגם לבעלה היתה אסורה מן הדין וזה ברור מכל מקו' יש סברא לומר כיון דלהבעל יש לומר דאסורה מדאורייתא ואצל הנטען רק דרבנן אם כן הסברא נותנת דלא אסרוהו אצל הנטען רק במקום שנאסרה לבעל דיציבא בארעא כו' וכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקנו ואף דבהנטען הוי מקמי נשואין מ"מ לפי מה שאבאר בעזה"י דאין כאן מקום לחילו' זה אם כן יש לומר דאין להחמיר בנטען יותר מאצל הבעל וזה גם כן נכון בעזה"י אך דאינו מוכרח רק יש לומר כך: עיקר ג' מה שיסדו התוס' דבבעל הוי קלא דבתר נשואין ולגבי נטען הוי קלא דקמי נשואין ואני אומר להיפ' דיש להבין מה היא הגריעותא של הקלא דבתר נשואין והוא דוחק לומר מאחר שהיא בתר נשואין