השיב משה אבן העזר כד

אנו סומכין על זה לומר מדרוצה לשהותה ש"מ קים לי' דליתא ולא ניחוש להקול ה"ה נמי דגם על הפסק אחר אין לסמוך לדינא ע"ז כלל רק דמ"מ כיון דנפיק (מדרך) העולם ע"י כך א"כ כניסת הנטען שוב לא הוי כיעור אבל להשאלתות דמיירי הברייתא דהי' כיעור ממש כגון רוכל יוצא כו' א"כ קשה כנ"ל ביאור דברי הרמב"ן ז"ל וזה ברור למעיין בדבריו ותיבת בקלא נדפס בחידושיו בטעות וצ"ל קים לי' בכיעור כו' דהא על כיעור קאי לפי מאי דקיימינן לרבי ע"ש או י"ל דכוונתו על הכיעור דקרי לי' קלא וסרכי' דלישנא דגמ' נקט דאמר לקמן קם לי' בקלא דליתא א"ו דלא סמכינן ע"ז וא"כ הפסק אחר אמאי מועיל: ז'. לכל השטות והפירושים קשה מהא דגיטין ד' פ"א דמוכח דבקמי' נשואין חיישינן לקלא לחוד על הא דאמר רבא יצא לה שם מזנה דאין חוששין לה דכבר הוכחתי מכתובות דבקדל"פ איירי וזה וודאי אין סברא כלל לומר דרבא מיירי בא"א ואין חוששין לה דקאמר היינו לאוסרה לבעלה דהוי קלא דבתר נשואין דאם כן אין ענין לשם כלל דאיירי הכל מקמי' נשואין הן מה דתני מקמי הכא והן מה דתני לבתר הכא ועוד דאמר כתנאי על הא מלתא דרבא ולא אמר כן על הא מלתא דרב אשי דקלא דבתר נשואין לא חיישינן. ועוד דזה אין סברא לומר דרב אשי היינו דרבא ועוד דא"כ נימא דהא דמייתי כתנאי איירי נמי הכי אם כן לר' מאיר מפיק אשה מבעלה אם אכלה בשוק וזה לא יעלה על הדעת כלל וגם כל המשניות דמשמע דקוס"ת בעינן לאסרה על בעלה עיין במשנה ריש סוטה דלא כר' מאיר והגמ' לא מקשה שם כלל נימא מתני' דלא כר' מאיר ועיין בתוס' בריש ע"ק ד' ב' ע"א ד"ה מאן תנא פסידא אין כו' עיי"ש א"ו דבקמי' נשואין איירי וקשה מד' פ"א כמו שכתבתי לעיל אבל מסוגיא הנ"ל גופא דאיירי בי' רבא לק"מ על רבא אף דשם תכא להדיא במשנה דחיישינן לקלא דמקמי' נשואין ביצא הקול מקודשת לק"מ דהיינו דיצא הקול דנתקדשת היום כדמפרש בברייתא שם וגם באותו עיר וגם לפלוני וכדמפרש עולא שם נרות דולקות ומטה מוצעת כו' דאיכא רגלים לדבר טובא ואף בכה"ג דמפרש שם שיאמרו פלוני מהיכן שמע כו' והלכ' להם למדינות הים כו' לא בעינן הך דנרות דולקות כמ"ש התוס' ד"ה עד שמגיעין כו' מכל מקום לא קשה מידי דרבא וודאי לא איירי בקול דבר ברור כהנ"ל רק ביצא לה שם מזנה בעיר דהאי דבר ברור מקרי כמפורש שם בגמרא ואם כן היינו דר' יוחנן בן נורי דרבא סבר כוותי' דבעי קלא כה"ג דווקא לא קשה על הא דד' פ"א דמשמע סתם קלא חיישינן לה בקמי' נשואין דאל"כ יפרש והדבר צריך בדיקה שאמר היינו דצריכים לבדוק הקול דהיינו שישאלו פלוני מהיכן שמע כו' א"ו דבסתם קדל"פ חיישינן ואין להקשות דאכתי נימא הכי פירוש והדבר צריך בדיקה אם היא קדל"פ דבזה לא שייך בדיקה דהא קלא היא וקלא אית לי' אם נפסק אי לא נפסק אבל בפלוני מהיכן שמע שייך שפיר לשון בדיקה דהיינו שישבו ב"ד ויחקרו ויבדקו וישאלו אחר זה פלוני מהיכן שמע וזה ברור ועוד בקלא דפס' וודאי דלא הי' שואל לר' יוסף כלל דבקלא דפס' לחוד ליכא מאן דחייש לומר דתצא ומהתשובה נלמד השאלה ששאל לו אם תצא אם לא ועוד בסתם יצא לה קול היינו קדל"פ דאל"כ לא מקרי יצא עלי' קול או שם רע כיון דנפסק וכ"מ בהאשה רבה ד' צ"ב ע"ב דלקלא לחוד חיישינן בקמי' נשואין לא קשה גם כן מהא דגיטין ד' פ"ט דבעינן נרות דולקות והיום נתקדשה או דבר ברור די"ל דשאני קידושין דבפרסום היא באתגלי' בקול רינה אף דאינו כמו נשואין מ"מ יש לו פרסום עיין בתוס' שם בגיטין ד' פ"ט ד"ה ארוסה כו' ע"ש ולכך אם יש לו ממש ואמת היא הקול ראוי הי' להיות לו דבר מסוים או דבר ברור משא"כ בשאר דברים ועכ"פ צרי' לחל' בהכי דהא לענין קלא הנ"ל אמר רב אשי שם ע"ב כל קלא דלא אחזיק בב"ד לאו קלא היא ולענין זכות לבעל או לנטען לכל חד מהשיטות כדאית לי' באיזה מקום דמהני הקול לקצתם להוציא אף מהבעל ולקצתם דווקא להוציא מהנטען מ"מ לא בעינן דאחזיק בב"ד כמו שאכתוב בדרך השני בשם הב"ש א"ו דשאני קדושין מזנות ואם כן הך סוגיא דקלא דקידושין לא הוי קשה על הא דרבא דהוי מצינו לומר דשאני הכא דיש רגלים לדבר ומהא דד' פ"א ל"ק על הא דבקלא דקדושין דכאן בעינן רגלים לדבר כה"ג ושם לא בעינן דיש לחלק כמ"ש אבל הך דד' פ"א והא דרבא וודאי קשה דזנות וודאי טפי היא בצינעה מגט: ח'. דלכל השיטות והפירושים לא ימלט בהאי דסוף נדרים מדוחק דהא דנימא דאיירי שם דהוי גם קדל"פ דהא אם הבעל לבד ראה הכיעור אף ר"מ המחמיר מודה דבעינן קדל"פ וזה דוחק לפרש כן בנדרים דלא נדבר שם מקלא כלל ולתירוץ ההיא דבאומרת טמאה אני איירי או המתרצים דלצי"ש אתמר זו דוחק יותר גדול וכן האינך התירוצים כמבואר למעלה וגם קשה על קצת הפירושים כמה קושיות שהבאתי לעיל ט'. למאי דמשני כתובות ד' ל"ו ע"ב אלא דאתו בי' תרי' ואמרו לדדהו תבעתינהו באיסורא מה בכך כיון דלא נעשה אז מעשה ואם נימא כיון דיש עדי כיעור כהאי מחזקינן לקלא דיצא עלי' ש"ר כמבואר במשנה שם והיוצאת משום ש"ר ומפרש בגמ' דה"פ מי שיצא עלי' ש"ר אכתי קשה למה המציא כיעור חדש וציור רחוק ולא אמר דראו בה הני כיעורים דתני בברייתא דאיירי בה רבי וכדומ' דראו מנשקין זה את זה: י'. דלמה לא מחלק בברייתא דרבי בין יש לה לאין לה בנים כמו דמחלק בברייתא דאיירי בנטען: הן הנה לכל השיטות ולכל הפירושים לצור מכשול מלבד הקשיות הפרטות אשר כבר בארתי שנופלים בכל שיטה ושיטה ע"כ כדי ליישב כל הסוגיא דיבמות מראשה לסופה וכל הסוגיות הנלוים אלי' דלא להוי בהו סתירה או היפך ובישוב כל קושיות בלי שום דוחק ולחץ כלל אומר אני הנראה לפענ"ד את אשר הורינו מן השמים בס"ד בעזה"י והנה מקודם שנבנה פירושינו יניח היסוד ועיקרים והמה שלש עשרה עיקרים: נתיב יט. עיקר א. הא דפשיטא לן עד עתה בפשיטות גמור דוודאי נטען גרע מהבעל דיותר נקל להוצי' מהנטען מלהוציא מהבעל. אגלה ואברר לעין כל דיש סברא רבה ועצומה לומר להיפך דטפי מסתבר להוציא מהבעל מלהוציאה מהנטען. וברור דבר זה עיין ביבמות פ' האשה רבה ד' צ"ב ע"ב בתוס' ד"ה מאי חזית כו' ובחידושי זקני מהרש"א ז"ל ד' פ"ח ע"ב בתוס' ד"ה והבא עלי' כו' ע"ש מש"כ הוא ז"ל שם ד"ה באו"ר ואר"י כו' ועיין בחידושי רשב"א ז"ל בקידושין בד' ס"ו ע"א ד"ה מאי לא נמצא ועיין בפ"י בכתובות דף כ"ב ע"ב בתוס' ד"ה והבא עלי' כו' מש"כ שם ד"ה אי ועדיין צריך למודעי. ועיין שם עוד מש"כ שם בקונטריס אחרון על כתובות שם ומבואר בכל הנ"ל דלעולם לא אמרה התורה דאזלינן בתר רוב וחזקה אלא למי שמסופק בדבר ועשה התורה ספק זה כוודאי עד שסוקלין ושורפין על החזקה ועל רובא כיון שהעובר עליו מוזהר כוודאי משא"כ אם העובר אומר ברי לי להיפך מן הרוב וחזקה לא שייך גבי' לומר דהוא מוזהר על הספ' כוודאי מחמת החזקה או הרוב ולכך באשה שאמרה מת בעלי והעדים מעידים כדבריה ושנים אומרים לא מת ונשאת לאחד מעדי' לא תצא דלפי דבריהם לא עבדי איסורא כלל ולא שייך הך חזקה רק למי שמסופ' לכך אין הב"ד נזקקין להם דלגבי עצמן נאמנים הם בדיעבד כן מבואר להדי' במקומות הנ"ל להמעיין וזו ואצ"ל זו הוא דבספ' השקול דמחמרינן אם בא אחד ואמר ברי לי ההיתר והוא באופן דאין נאמן לעלמא מכל מקום לגבי דידי' וודאי מהימן ועכ"פ בדיעבד וסברא ישרה מאוד היא מצד עצמה ויש לה ראיה מש"ס יבמות צ"ב ע"ב שם ועפ"ז לכאורה יש ליישב קושית התוספות בב"ק ד' פ"ז ע"ב ריש פ' המניח ד"ה קמ"ל וגם קושית התוספות ביומא ד' פ"ה ע"א ד"ה להחזיר לו אבידתו שם דהקשו לשמואל דסבר ליה דאין הולכין בממון אחר הרוב ע"ש ולפי הסברא הנ"ל י"כ בוב טעם דיש להבין כיון דהלכתא היא למ"מ דאזלינן בתר רובא עיין בחולין דף י"ב ע"א רש"י ד"ה פסח וא"כ באמת למה נשתנה ממון מאיסור ובפרט לפי' השני של רש"י שם דמאחרי רבים להטות נפקא דמשמע בין איתא קמן ובין ליתא קמן מכ"ש דקשה ואף דהאי קרא מוקמינן בדיני נפשות כמ"ש רש"י בנמוקי החומש בפרשת משפטים מ"מ ד"מ לכ"ש הוא כמ"ש תוספות בריש המניח הנ"ל שהבאתי אך דנראה דעיקר הטעם הוא גם בממון לא מפקינן מיד המוחזק והא דקאמר שם אין הולכין בעמון אחר הרוב היינו משום דבהך חילוקים והטענות שבממון שבין אדם לחבירו מסתמא הם יודעים האמת וא"כ לפ"ז לק"מ קושית התוס' בהמניח דלענין דיינים וודאי הולכין אחר הרוב שהם מחולקים בדין במילי דלא קים להו לבעלי דינים ואף אם יאמר קים לי' להיפוך הרוב לא מהני דהא וודאי לא מהני אמירת ברי רק באם שמסופק הדבר לב"ד אבל לא במה שברי לב"ד היפוך אמרו וזה פשוט ואם כן הכא שברי לרוב בית דין היפוך אמרו אם כן הרוב בית דין בוודאי אינם מקבלים אמירת ברי שלו דהא ברור אצלם ההיפוך דוודאי אינם רוצים לחייב בספק ואם כן ממילא דהמיעוט נגררים בתרי' והיא סברא עמוקה ונכונה בס"ד וגם להתירץ של תוס' צריך לומר סברא זו כי תירץ התוס' אין מובן כלל שכתבו וז"ל ונראה לי דשאני בתר רובא כו' עכ"ל ותמוה מכל מקום מאי שנא האי מיעוט משאר מיעוטים גם בשאר מיעוטים נימא דהמיעוט כמו שאינו וגם מ"ש דהא בית דין מפקי מיני' אינו מובן כלל דגם בשאר רובא אם יפקיעו בית דין יהיו הבית דין מפקי מיניה אך נתכוונו גם כן למה שכתבתי דבשלמא בכל רובא שהיא ספק לבית דין רק דאזלי בתר רובא אם כן כי איכא חזקה בהדי המיעוט שוב לא אזלינן בתר רובא מה שאין כן ברוב הדיינים דלרוב הדיינים ברור להם בלי שום ספק ואם כן מה מהני הך חזקה דחזקת מרא קמא נגד מה שברי לבית דין דהא וודאי דלא מהני הך חזקה רק באם יש ספק לב"ד ואם כן כיון דהרוב הנ"ל אינם צריכים לחוש על החזקה מכיון דברור להם ההיפוך והם העיקר הב"ד אם כן ממילא דהמיעוט נגררים אבתרייהו ועפ"ז מבואר לשון התוס' דהא ב"ד מפקי מיניה ר"ל הרוב דהם הבית דין מפקי מיניה יודעים בבירור שממון לא קם בחזקתו וזה ברור וכן הוא לתירוצי רק התוס' מתרצים מכח סמוך מיעוט לחזקה ואני ישבתי מכח סברא ברי לי היפך הרוב ועל פי האמור תבין דעת קדושים והוא מאי דקי"ל בכל ד"מ היכא דאיכא פלוגתא דרבוותא יכול המוחזק לומר קים לי אף כהמיעוט נגד הרוב כמבואר בספר תקפו כהן סי' צ"ג ושם ס' קכ"ז דדווקא לומר קים לי הדין כהיחיד היכא שכל חכמי ישראל חלוקים עליו הא לא אמרינן אבל כשיהיו שניים או שלשה גדולים בכף א' וכל חכמי ישראל בכף שנייה יכריע את כולם לענין דמצי למימר קים לי כוותייהו אף שהם המיעוט נגד הרוב ע"ש וע"ז קשה מאוד בשלשה אומרים חייב ושניים אומרים זכאי כמי נימא דיכול המוחזק לומר קים לי מאי אולמי' דרוב הפוסקים מרוב הדיינים ובפרט שמפרש שם הש"ך בת"כ הטעם דיכול לומר קים לי כהמיעוט נגד הרוב משום דאין הולכין בממון אחר הרוב וע"ז קשה הא גבי דיינים לא אמרינן הכי אבל לפמש"כ א"ש בין לתירץ התוס' ובין לתירוצי דבשלמא במחלוקת הפוסקים של הב"ד היושבים על מדין בדין ההוא הדין הנ"ל אצלם