השיב משה אבן העזר כא

עכ"ל בשאילתא ההיא בפ' פינחס שהביאו א"כ הרי להדיא דלא כר"מ דאף אם תפרש דאו או קאמר מ"מ קשה איך אמר ואיכא עדים בדבר המכוער כרבי הלא אף רב מודה בדאיכא עדים בדבר מכוער אף בקד"פ דכן מבואר להדי' בשיטת ר"ע וכן מוכח גם כן מדמקשה לרב כי איכא עדים כי אתא עדים ואפסקי' לקלא מה הוי אלמא דאף באפסקי' לקלא דבר פשוט דאף לרב תצא בדבר מכוער בעדים וזה מבואר מכל דבריו דעדי כיעור כעדי טומאה משוי להו אלא וודאי דמוכח מהשאלתות להדיא דלא כר"מ והיא ראיה ברורה לענ"ד שאין עלי' תשובה ותמי' לי על הרא"ש ז"ל דשביק לראי' ברורה ההיא ונקט ראיה דלאו דסמכא היא והיא היא מש"כ הרא"ש ז"ל וז"ל ועוד דלא הוי ליה לאתויי הברייתא דרוכל היוצא כו' ושותיה דמרן הרא"ש ז"ל לא ידענא בזה דהא מסיק השאלתות אחר הברייתא ואמרינן הלכתא כו' ונמצא כך המשך דבריו דכך תנינן בברייתא וכן מסקינן עלייהו בגמרא ונמצא כך הדין ונמצא עיקר ראייתו ממסקנת הגמרא רק דמייתי הברייתא כדי לאתויי המסקנא דעלה קאי וזה ברור ופשוט למעיין דברי השאלתות וא"כ ראיית הרא"ש לאו ראיה היא וצע"ג לישב הרא"ש ז"ל בזה וע"ק על ר"מ ור"ת ז"ל דגמרא קרי לי' קלא כמ"ש משום דליכא עדי טומאה הוי רק קלא וברייתא קרי לה עדי טומאה. וע"ק קושיא עצומה על ר"מ ור"ת ז"ל דהא הרמב"ן והרשב"א ז"ל כתבו לשיטת השאלתות דמפקינן מהבעל בקדל"פ ועדי כיעור דלא תקשה אליבי' הא דאמרינן במס' מכות ד' ז' ע"א ובב"מ ד' צ"א ע"א במנאפים עד שיראו כדרך המנאפים הא לענין עונשין איתמר אבל לענין איסור אף בעדי כיעור נאסרה היינו בצירוף קדל"פ והנה קושי' זו קשה גם לר"מ ור"ת ועוד יותר עצום לפי שיטתם דסברי דבעדי כיעור לחוד מוציאין אף בלא קלא כלל ר"ל דגם קד"פ אין כאן דהא סברי דעדי כיעור הוי ממש לאסרה על בעלה ואף מדאורייתא דהא מוציאין אף כשיש לה בנים דהא מדמה לה לקוס"ת וע"א בטומאה וכמו פתח פתוח וכעדי טומאה משוי ליה ולא בעי קלא כלל בהדה ועוד הא רב אמר בעדים ולא הזכיר מקלא ועוד א"כ איך מוכח מברייתא דאין לה בנים דמיירי באין עדי כיעור דאם יש עדי כיעור אפילו יש לה בנים נמי נימא דיש עדי כיעור אבל ליכא קלא כלל וא"כ לק"מ על רב אלא וודאי כמש"כ ובפרט לפי מה דקי"ל דבקדל"פ מוציאין אף בלא עדי כיעור רק בראיית הבעל ומכ"ש דמוציאין בעדי כיעור בלא קלא לשיטתם. ועוד הא לא הזכיר בעובדא דידי' דאיירי בראיית הבעל מקלא כלל וא"כ לדידן עכ"פ ראיית העדים כראיית הבעל וזה פשוט וברור לדעתם והא דאמר בגמרא קד"פ כרב דהיינו דבעינן ע"כ לאו למימרא דעכ"פ גם קד"פ בעינן דזה וודאי אינו דהא ע"כ כעדי טומאה אלא אמר דאף איכא קצת קלא דהיינו קד"פ מ"מ לא מפקינן בראיית הבעל רק בעדים וה"פ דבקד"פ קי"ל כרב דבעינן עדים אבל בעדים וודאי מפקינן אף בלא קלא כלל וזה ברור כשמש לדעת הגאונים האלו וא"כ קשה לכאורה עלייהו דאסרו בע"כ והא אמרינן עד שיראו כמנאפים וצ"ל כמ"ש בשם הרמב"ן והרשב"א דההיא לענין עונשין אתמר ובאמת המעיין בגמרא יראה דלענין עונשין אתמר וא"כ י"ל שפיר לענין דמפקינן מהבעל בע"כ לחוד מפקינן: נתיב טז ומיהו קשה לפ"ז דנימא דלענין עונשין בעינן שיראו כמנאפין ולענין שתצא מבעלה סגי שיראה כיעור לבד א"כ קשה הא דאמר ר' חנן בסנהדרין דף מ"א עדי נערה שהוזמו אין נהרגין מתוך שיכולין לומר לאוסרה על בעלה באנו ומקשה שם הא איתרו בה פי' והא אמרו דהתרו בה ואם כוונו רק לאוסרה ולא להרגה למה העידו על התראה ומשני דלא התרו בה פי' דלא העידו על התראה רק דהיא אשה חבירה דאין צריכה התראה ומסיק שם דאף בנשוא' בעי דינא הכי ע"ש א"כ לפ"ז קשה היאך יכולים לומר לאוסרה באנו ולא להורגה א"כ למה להם להעיד שראו כדרך המנאפים דמקטלא בהכי הוי להם להעיד בכיעור לבד דהוי אסורה לבעלה אלא וודאי דעונשין ואיסור שוים דגם לאסרה על בעלה בעי שיראו כדרך המנאפים ולכך יכולים שפיר לומר לאוסרה על בעלה באנו דבשלמא לפי' הרמב"ן והרשב"א והרא"ש ז"ל בשאלתות דלא נאסרה רק בע"כ בצירוף קדל"פ לק"מ די"ל דשם בסנהדרין איירי דליכא קדל"פ ולכך בעינן אף לאוסרה על בעלה עדי טומאה דהיינו שיראו כדרך המנאפים וא"ל דמ"מ קשה מאי מקשה הגמ' שם אלא באשה חבירה דקי"ל דמקטלא אליבא דר' יוסי ב"ר יהודא היכי משכחת לה דהוי לה עדות שאי אתה יכול להזימה נימא משכחת לה באיכא קדל"פ נמצא דהוי עדות שאי"ל דאין יכולי' לומר לאוסרה על בעלה באנו דא"כ למה העידו שראו כדרך המנאפים הא בכיעור לחוד סגי כיון דהוי קדל"פ לק"מ חדא דיכולים לומר דהם לא שמעו הקול. ועוד י"ל והיא העיקר דיכולים לומר אנו רוצים לאוסרה לחלוטין לכך לא סמכי' על הקול דחששנו שמא יצא הקול דשקר הוי הקול הראשון והוי קד"פ כמ"ש רש"י ולא תצא בע"כ ובפרט דיכול להיות דהם ידעו האמת דנצמח הקול מהם ולכך לא סמכו עליו כי שקר אין לו רגלים וכ"ז שיכולים לומר איזה אמתלא בוודאי אין נהרגין ומקשה הגמרא שפיר אבל לר"מ דסובר דתצא בע"כ לבד וודאי קשה וא"ל דיכולים לומר להפסידה כתובתה באנו דזה אינו חדא דהגמ' אמר לאוסרה על בעלה ועוד דהא בהדיא כתב ר"מ בתשובה ההיא דהפסידה כתובתה ג"כ בע"כ לבד ע"ש וכ"ש היא מהאיסור דהא הנ"י והריטב"א דסברי דלא תצא רק בע"ט מ"מ סברי דבע"כ מפסדת כתובתה דא"כ קשיא הך דסנהדרין אליבא דר"מ וא"ל מ"מ יכולים לתרץ מעשיהם לאוסרה על בעלה באנו דאטו כ"ע דינא גמירי דנהוי ידעו דבע"כ לחוד נאסרת על בעלה דא"כ מאי מקשה הגמ' והא אתרי בה נימא ג"כ דסברי דאין אשה נאסרת על בעלה בלא התראה ומיהו לק"מ דשאני הך דכ"ע חברים הם בדבר זה דידעו דלאסור אשה על בעלה אין צריך התראה משא"כ בהא דנאסרה בע"כ והנה אף אם נדחק לישב כן מ"מ קשה מה מקשה הגמ' אלא באשה חבירה דקי"ל דמקטלא לר"י ב"ר יהודא היכא משכחת לה נימא דבכה"ג דידעינן דעדים חברים הן ואף בזה א"כ אין יכולים לתרץ מעשיהם דהא לר"י בר"י קיימינן ולדידי' וודאי בחברים תלי' כלתא בשלמא הא לא קשה על רבינו מאיר דפ' אם אחד ראה שחרית ואחד ראה בין הערבים דמצטרפין ועיין בב"י סי' י"א ובש"ע שם סעיף א' בהג"ה ובח"מ שם ס"ק ד' ובב"ש ס"ק י"ג לא קשה מזה דאם לא להורגה באו לא היה להם להעיד שראו בפעם א' רק בזה אחר זה שני פעמים דזה וודאי לא קשה דיותר טוב להם לומר מעשה א' של שקר מלומר שני מעשיות של שקר דיותר בנקל יכול להתוודע ולהגלות שקרן ופחזותן וזה ברור אבל בהא קשה והנה לכאורה קשה מגמ' הנ"ל גם על הרמב"ן ז"ל בפירושו על התורה בפ' שופטים שכתב שם שרבינו סעדי' הגאון אמר על הפסוק מה שנאמר ע"פ שנים עדים או ע"פ שלשה עדים יומת המת היינו ששלשה מקבלים העדות של שנים וע"ז השיג הרמב"ן ז"ל וז"ל ואין בכתוב קבלת עדות רק עדים אבל כמדומה לי שטעה הגאון ז"ל בדינו כי עדות ד"נ לא תקובל רק בסנהדרין של ך"ג עכ"ל והנה דברי הרמב"ן ז"ל מורין להדיא שאין דנין ד"נ רק על עדות שנתקבל בכ"ג וע"ז קשה מגמ' הנ"ל דא"כ איך יכולים לומר לאוסרה על בעלה באנו א"כ לא היה להם להעיד בב"ד של כ"ג רק בב"ד של ג' דשפיר נאסרת לכ"ע ואינה נהרגת והיא קושיא עצומה על הרמב"ן לפע"ד. מיהו קושיא זו על הרמב"ן י"ל דהנה הגאון בעל פני יהושע בחידושיו למס' מכות ד' ה' הביא דברי הרמב"ן הנ"ל וכתב וז"ל וללמוד אני צריך דמה דפשיטא לי' להרמב"ן ז"ל דקבלת עדות נפשות צריך ך"ג דהא ושפטו העדה והצילו העדה בגמר דין איירי דתלי ברוב דיעות משא"כ לענין קבלת עדות מה לי ב"ד של כ"ג או ב"ד של ג' עכ"ל הצריך לענינינו והנה הגאון הנ"ל כתב כמתמי' על הרמב"ן ז"ל שמנין לו לחלוק על רס"ג ז"ל בלי שום ראיה ולא הביא שום הכרעה מהש"ס לא נסתור ולא לבנות ולי הקטן נראה דיש להרמב"ן מקום מוצא מהש"ס ואח"ז נישב שיטת רס"ג להצילו מהשגת הרמב"ן ז"ל ואח"ז אכתוב כמעט הכרעה מבוררת מהש"ס כר' ס"ג ז"ל ואח"כ אראה פנים ג"כ ליישב שיטת הרמב"ן שלא יהא דבריו מסותרין מש"ס וממילא יהי' מיושב גם הקושיא אשר התחלנו על הרמב"ן אבל על רבינו מאיר בתשובת מי"מוני נשאר הקושיא בתקפה. ואען ואומר דהנה לכאורה יש ראיה ברורה מהש"ס להרמב"ן דבסנהדרין ד' ח' ע"א מפרש פלוגתא דר"מ ורבנן במש"ר דר"מ סבר בשלשה ורבנן סברי בכ"ג ואמר עולא בחוששין ללעז קמיפלגי ע"ש פי' רש"י אם כן הרי משמע להדיא דלקבלת עדות ד"כ בעי כ"ג וכן לשינויא דרבא משמע כן וכן הברייתא שמביא שם ע"ב וחכמים אומרים תבעו ממון כו' משמע כן ונראה שמכאן יצא לו להרמב"ן כמ"ש ואזלא תמיהת הגאון בפני יהושיע ומיה' י"ל דמכאן אין כאן קושיא על רס"ג ז"ל דוודאי אין נכון לקבל עדות ד"נ רק בב"ד של כ"ג מהאי טעמא הנאמר שם במוציא ש"ר וכ"ש הוא דמה התם דליכא עדים כלל ולא הוי ד"נ אמר דבעי כ"ג שמא יבא הדבר לידי ד"נ ויש להבין דמה בכך שיבא הדבר לידי ד"נ אז יוסיפו הדיינים עד כ"ג א"ו סבר דזה זלזול להדיינים ראשונים כמ"ש התוס' סברא זו בשם ר"ת שם בזה"ל מוציא שם רע כו' אם כן כל שכן בקבלת עדות דוודאי ד"כ הוא ובזה אפילו ר"מ מודה רק דסבר במש"ר דאין חוששין שמא יצא לעז על הדיינים מחמת שיבאו העדים ויצטרכו להוסיף דלא חיישינן שמא יבואו עדים אבל לזלזול הדיינים וודאי חייש כנ"ל ועפ"ז יתפרש דברי רבא ג"כ דאמר דכ"ע ללעז לא חיישינן כו' והב"ע כגון דאכנוף לו' דאף דללעז לא חיישינן היינו בדליכא עדים כמו שכתבתי אבל ברוצה להביא עדים בעי כ"ג מטעם הנ"ל ועפ"ז מיושב גם הברייתא ואם כן לפי' זה וודאי אין נכון לקבל עדות לכתחלה בד"נ בשלשה והיינו רק מדרבנן אבל מדאורייתא וודאי מקבלים ואף מדרבנן אם אירע וקבלו בשלשה או שהי' איזה הכרח לקבל בג' כגון שהיו העדים חולים או שהם במדינת הים דליכא שם סנהדרין כמ"ש הגאון בפ"י ז"ל דיומת המת על פיהם וא"כ מפרש רב ס"ג ז"ל הפסוק שפיר זולת מה שהשיג הרמב"ן דלא נזכר בכתוב קבלת עדות רק עדים בזה הדין עמו אבל בגוף הדין לא טעה רס"ג ח"ו וראה דמשום זה כתב. הרמב"ן ז"ל כמדומה שטעה הגאון כו' שהרגיש שיש לדחות הראי' שיש לו אך נדמה להרמב"ן טפי לאמת הדבר כפשוטו לכך כתב כמדומה כנ"ל וגם אם נימא דרבא לא חייש כלל ללעז הדיינין ג"כ אתי שפיר די"ל דבאמת לר"מ מקבלין עדות ד"נ בשלשה אבל לרבנן חיישי לכך אף דליכא עדים במש"ר בעשרים ושלשה ועכשיו שבררנו דאין מסוגיא הנ"ל קושי' לרס"ג נברר דמסוגיא הנ"ל כמעט הדבר מוכרח כרס"ג ז"ל ואען ואומר דהנה בסוגיא הנ"ל ד' ח' ע"ב איתא אביי אמר הב"ע כגון דאתרו בה סתם ע"ש פירש"י כגון שהביא עדים בתחלת הזמנתו לדין והני אמרו באפי תלתא דהתרו בה מיתה סתם ולא הזכירו לה סקילה כדין נערה המאורסה ופי' לפירושו שאירע שאמרו בפני ג' ועכ"פ לא יוכלו שוב לחזור ולומר דהתרו בה סקילה דכיון שהגיד כו' דשלשה ב"ד הוי ע"ש ופליגי ר"מ ורבנן בפלוגתא דת"ק ור"י דר"מ סבר