השיב משה אבן העזר קיז

בשביל הבנים אף שאיננה אשת כהן כמ"ש לעיל וכמו דיליף במס' נדה דף מ"ד ע"א דכתיב ויליד ביתו הם יאכלו בלחמו קרי בי' יאכילו והנה לפמ"ש בשם מהריב"ן לב גם קושית העולם על תירוץ הר"ן לא מתרצי דהא לא מהני מה דהויין ידים מוכיחות כיון דשוי' אנפשה חד"א אבל לדידי לק"מ אף לר"ש דאם תאמר כן ממילא דאין כאן הפקעת קדושין ואם כן מותרת לו משום דמשועבדת לו ויפר חלקו רק דתהיה אסורה לאכול בתרומה א"כ לא שייך לומר מה הועילו חכמים בתקנתן דלמה תעשה כן כמ"ש לעיל וגם אם תעשה כן מ"מ תק"ח במקומו וכל זה לר"ש אבל לרבא דקיי"ל כוותי' אין כאן הפקעת קדושין כלל כנ"ל ברור והוא נכון בס"ד: והנה לפי מה שביארתי הטעם דמשנה ראשונה הוא לכ"ע בין לרבא ובין. לר"ש משום הך סברא דכסיפא לה מילת' והטעם דמשנה אחרונה דאינה נאמנת לאסור עצמה על בעלה היא לכ"ע בין לר"ש ובין לרבא רק משום דחזו דחשודין שתתן עיני' באחר ותאמר טמאה אני ואזינ לה הך חזקה דקושט' קאמרה רק דלר"ש כיון דלמשנה אחרונה אינה נאמנת מטעם הנ"ל סובר דהפקיעו לקדושין כדי שתאכל בתרומה שלא יהי' לעז על בני' ולרבא ליכא הפקעת קדושין כלל וא"כ כיון דלכ"ע הטעם דמשנה אחרונה הוא משום דדחו להך סברא כיון דכסיפא לה קושטא קאמרה אם כן הספק שלי צריכה רבה דיש לומר שפיר דדוקא בנאנסתי דאין לה בזיון כ"כ לא חשה משנ' אחרונה לומר דנאמנת אבל באמרה שזינתה ברצון דכדי בזיון י"ל דגם משנה אחרונה מודה דאמרינן דקושט' קאמרה דמנ"ל לעשות פלוגתא רחוקה כ"כ לומר דהמשנה ראשונה אף באומרת נאנסתי סוברת דנאמנת מטעם דאית לה כסיפא אף דאין החרפה גדולה כ"כ וגם אינה מפסדת כתובתה ומשנה אחרונה סוברת אף באומרת נבעלתי ברצון דהחרפה עשרת מונים וגם מפסדת כתובתה דאינה נאמנת מה"ת לומר כן כיון דלא מצאנו דפליגי רק בנאנסתי דאיירי בי' מתניתין והנה לא נפלאת ולא רחוקה הוא דמצאתי און לי בתוס' כתובות פ' אע"פ דף ס"ג ע"ב ד"ה אבל אמרה מאיס עלי וקודם שנרד לעיין בדברי התוס' הנ"ל אמרתי דנ"ל להביא כדמות ראי' דבאשה שאמרה נבעלתי ברצון אסורה לבעלה גם למשנה אחרונה דקשה הכי עובד' דמייתי בש"ס באהלויי ובנפטויי שם במס' נדרים דאמר ר' נחמן עיניה נתנה באחר מה מייתי כיון דהדין הנ"ל הוא משנה מפורשת בלי שום חולק א"כ מה קמ"ל בהני עובד' דר' נחמן פסק כהמשנה כיהוד' ועוד לקרא דבכל מקום שיש איזו פלוגתא שייך להביא איזו מעשה דמעשה רב אבל על סתם משנה בלי חולק מה צורך להביא עובד' דר"כ אף דמשנה ראשונה לא סוברת כן מ"מ כיון דהמשנה גופא תנן בראשונה כו' חזרו ואמרו כו' ודאי דהעיקר כחזרו ואמרו וזיל קרי ביה רב הוא והוא תמיה גדולה לענ"ד לכך נ"ל ברור כמ"ש דגם להמשנה אחרונה אינה נאמנת רק באומרת נאנסתי דלא הוי לה בזיון כ"כ וא"כ טובא קמ"ל בהני עובדא דה"א אף דטעות הוי לענין דין כאונס מ"מ ה"א דלענין בזיון הוי כרצון דהעולם יחשדוה שהרגישה ולא חששה דאיך אינה מרגשת בין איש חיקה לבין איש אחר וא"כ כסיפא לה מילתא ונאמנת אף למשנה אחרונה קמ"ל מהני עובדא דר"נ דגם לענין בזיון הוי טעות כאונס דלא כסיפא לה מילתא טפי מאונס ולפ"ז א"ש נמי דמייתי תרתי עובדא דלא זו אף זו הוא דעובדא בתרא הוא רבותא טפי דבעובדא קמייתא לא אמרה שהרגישה שום שינוי ולא היה לה להבחין. משא"כ בעובדא בתרא דכיון דקאמרה מעולם לא ציערתן כו' הרי אמרה שהרגישה שינוי גדול אימא ודאי קושט' קאמרה דודאי הוא לה לבזיון דיאמרו דכיון דהרגישה כ"כ שינוי איך לא הבחינה ולא צעקה אלא דלא חששה וכיון דכסיפא לה מילתא נאמנת קמ"ל דאעפ"כ אינה נאמנת דמ"מ טעות הוי לפי דברי' ולא כסיפא לה מילתא טפי מאונס כנ"ל ברור לענ"ד. ועוד נראה לתרץ להקושיא שכתבתי לפי מה דמתרץ הר"ן דהטעם דהמשנה אחרונה משום הפקעת קדושין א"כ איך מתירין לו לכתחילה לשהות עמה בלי קדושין מכאן ולהלן די"ל דאין כאן איסור כלל כמו שכתב הרא"ש במס' קדושין פ"ב דף מ"ה ע"ב בקטנה שהלך אבי' למדינת הים וקדשה אמה או אחיה דאין לה נשואין כלל אפילו מדרבנן מ"מ אין לאוסרה משום שתחשב כפנוי ועומדת אצלו בזנות דכיון דדרך קדושין ונשואין הוא אצלו אין זה זנות וכן כתב שם לענין קטן שהשיאו אביו וכן הוא דעת התוס' במס' יבמות פ' האשה רבה דף צ"ו ע"ב ד"ה נשא אשה וכן כתבו התוס' בסנהדרין פ' הנשרפין דף ע"ו עיי"ש אלמא אף דלא הוי קדושין כלל מ"מ כיון דבדרך קדושין הוא אצלו לא הוי כזנות כנ"ל. ועוד נראה לומר דאף להרמב"ם אם נימא דסובר דיש איסור עשה דאוריי' בפנוי' עיין בהה"מ ובל"מ פ"א מ"ה אשות ובחלקת מחוקק סי' כ"ו ס"ק א' מ"מ א"ש דהא הגמ' במס' יבמות דף צ' ע"ב אמר ערל הזאה ואיזמל סדין בציצית כו' כולהו שב ואל תעשה נינהו ויש כח ביד חכמים לעקור עיי"ש והקשו התו' בד"ה כולהו הא סדין בציצית כי מכסי בטלית דבת חיובא ואין בו ציצית עובר בעשה בידי' עוד הקשו שם מלבישת כלאים דחשוב קום ועשה מה שאין פושטו עכ"ל עיי"ש: ולי נראה לישב עפ"י מ"ש המרדכי הטעם דאם נפסקה לו בשבת ציצית בטלית שרי ללובשו מפני כבוד הבריות אף דמפני כבוד הבריות לא נדחה רק דרבנן וכאן יש עשה דאוריית' מ"מ כיון דלא כתיב לא תלבש בגד ד' כנפות בלא ציצית א"כ אין איסור בלבישה רק יעשו להם ציצית כתיב וא"כ הלובש בגד בד' כנפות בלא ציצית הרי הוא עובר בעשה דועשו להם שמחויב לעשות והוא אינו עושה וכל זמן שלובש עובר בעשה מה דאינו עושה בו ציצית א"כ בשבת שאינו יכול להטיל בו ציצית הרי אינו עובר בעשה כלל דהא אין יכול לעשות א"כ אין איסור כלל מדאוריית' בשבת ללבוש בגד בלא ציצית רק דמפני מראית העין אסור מדרבנן וא"כ הוי רק איסור דרבנן ושפיר מהני כבוד הבריות לדחות איסור דרבנן ע"כ דברי המרדכי א"כ אף אנו נאמר הלא בציצית אינו עובר על הלבישה בלא ציצית רק על החיוב שמחוייב לעשות א"כ הוי שפיר שב וא"ת אף שלובש בידי' מ"ו אין עובר על מה שלבוש בו רק על מה שאינו עושה א"כ העברתו לא הוי רק שב וא"ת משא"כ שעטנז שעובר על מה שהוא לבוש שנאמר לא תלבש א"כ כל זמן שאין פושטו עובר בידי' בכל רגע על מה שהוא לבוש בו והבן דלא אמרינן החילוק כמ"ש התוס' שם דחיוב ציצית הוא אחר העיטוף ואיסור שעטנז הוא בשעת לבישה רק דאני אומר דאף אחר לבישה ועיטוף יש חילוק דזה העברתו על מה שהוא כבוש הוי עובר בידי' דהא מכסי וקאי וציצית החיוב הוא שיעשה ציצית והעברתו הוא מה שאינו עושה ועיין במס' ברכות דף כ' בסוגיא דוהתעלמת' בתוס' והרא"ש ואפשר הי' לדחוק ולומר דהתוס' ג"כ נתכוונו בתרוצם למ"ש אך למ"ש לא קשי' ג"כ מה שהניחו התוס' בקושי' מדמברכינן להתעטף משמע דהחיוב הוא בשעת עיטוף דלמ"ש לק"מ דבאמת החיוב תיכף בשעת עיטוף שלא יעבור על העשה דועשו כו' כי אם נתעטף בלא ציצית הרי עבר על שלא עשה בו ציצית כשרצה ללובשו אבל מ"מ העברתו בשב וא"ת כנ"ל א"כ לפ"ז כאן להרמב"ם דהמעשה הוא שיקנה אותה תחלה שנאמר כי יקח איש אשה ובא אלי' כמו שמבואר ברמב"ם פ"א מה' אשות הלכה א' עיי"ש א"כ הרי לא נאמר מה"ת שאסורה לו בלא קדושין רק שמ"ע לקדשה א"ם העברתו אינו רק מה שאינו מקדשה והוא שב וא"ת והרי יש כח ביד חכמים לעקור דבר מה"ת בשב וא"ת ולק"מ: מי' תירוץ זה יש לדחות דאינו דומה לציצית דהתם לא נאמר שום איסור כלל על הלבישה רק חיוב על העשי' ועשו להם ציצית גדילים תעשה לך אבל כאן הרי נאמר כי יקח איש אשה ובא אליה משמע כי יקח ובא אלי' דהיינו או שיקח תחלה או דביאה עצמה תהוי קיחה דהיינו לשם קדושין לפני עדים משמע אבל בלא קיחה אסור לו לבא עליה אף דמ"מ לא הוי רק עשה דלאו הבא מכלל עשה עשה מ"מ האיסור הוא על הביאה עצמה בלא קדושין א"כ הוי קום ועשה מ"מ די בתרוצים הראשונים שכתבתי וכל זה לתירוץ הנ"ל של הר"ן או לדידי לרב ששת באשת כהן אבל לפי האמת דקיי"ל כרבא אין צורך לכל זה. שאלה עט מעשה בא לפני בחליצה שהרב שהוא עיקר שבדיינין עמד בעת חליצת המנעל כדי להורות ולומר ליבמה מה תעשה כי לא היתה יודעת כלל מה תעשה. אחר החליצה נזכר הרב ואמר ללבו הרי מבואר בסדר חליצה בש"ע סעי' מ"ו ובפירוש סדר חליצה סעי' ס"ד ובסדר חליצה מהר"מ בעל ס"ג סעי' ס"ט דבעת חליצה הדיינין בישיבה והיבם והיבמה עומדין וכאן הרב שהוא העיקר לא הי' יושב בעת החליצה רק הי' מוטה להורות ליבמה איך תעשה וכדת נעשה מעשה והוי דיעבד: והנה אף לענין עמידה של היבם והיבמה מבואר דבדיעבד אין מעכב אך לענין הישיבה של הדיינים לא נתבאר כלל אם מעכב או לא ובלשון הסמ"ג שמביא בפירוש סדר החליצה סעי' ס"ד שם יש להטות לכאן ולכאן כי י"ל מדפירש בעמידה דאיש ואש' לכתחילה צריכין לעמוד ולא פירש כן גבי ישיבת הדיינים ש"מ דהאי אפי' בדיעבד וי"ל ג"כ דהא נמי לכתחילה רק דאורח' דמילת' נקט דבעמידה משכחת לה שהוא חלש וכדומה דאין יבול לעמוד אבל בישיבת הדיינים לווה לא ישבו אך לא איירי מדעבד ככל ועוד דבדיינים ל"צ למיתני דין דעבד דודאי מהדרין לעשות כראוי עצהי"ט לכתחיל' וכן כראה דמש"ה לא דברו כלל הפוסקים מדעבד הנ"ל אבל באמת אם אירע שלא ישבו הדייני' אין לחוש. והנה נ"ל ברור דכיון דאין עמידה מעכבת באיש ואשה דועמד ואמר דקרא הוא רק אסמכת' בעלמ' דאינו אלא סיפור דברים רק דלכתחיל' בעי עמידה משום דדומה לגמר דין כמש"כ התוס' ביבמות פ' מ"ח דף ק"ג ע"א דיה בין עומד בין יושב עיי"ש והרא"ש שם וכן הוא שם בפירוש סדר החליצה עיי"ש. א"כ ישיבת הדיינים דלא כתיב כלל רק ודאי נפק' מדיוק' ועמד ואמ' משמ' אבל הדיינין בישיבה. וא"כ ודאי לא עדיף הדיוק מהמפורש דאם המפורש אינו רק אסמכתא בעלמא ולא לעיכוב' מכש"כ הדיוק דאתי מינה דאטו יציבא בארעא וגיור' בשמי שמי'. וא"ל דישיבת הדיינים נפקא מהא דאית' בפרק מ"ח דף ק"א ע"א זקנים שנים ואין ב"ד שקול כו' ולר"י זקני שנים זקנים שנים כו' א"כ עכ"פ נלמד מהא דכתיב אל הזקנים דבעי ב"ד וא"כ. י"ל ממילא דבעי ישיבה דאיו ב"ד אלא בישיבה כדקיימא לן בשבועות דף למד ע"ב בשעת ג"ד ד"ה הדיינים בישיבה וחליצה כגמר דין דמי כמו דאית' בגמרא דיבמות דף ק"ד ע"א. ז"א מכמה טעמים: חדא דהא פסקינין בש"ע אה"ע סי' קס"ט סעי' וא"ו דבלילה חליצת' פסולה ועיין בסדר חליצה סעי' י"א אלמא דקיי"ל דהוי כתחילת דין רק דלכתחיל' בעמידה משום דדמי' קצת לג"ד נמי כיון שנגמר הדין שמחויב לפרוע הכתובה כמ"ש בספר בית מאיר בס"ח סעי' מ"ו שם אבל החליצה עצמה הוי כתחילת דין. ועוד הלא אף בג"ד קיי"ל דבדעב' אינו מעכב ישיבת הבע"ד והעדים כמבואר כ"ז בסמ"ע חו"מ סי' י"ז ס"ק ה' והש"כ נראה שמסכי' עמו שם בס"ק ד' והתומים מסכים נ"כ עמו שם בס"ק א' ומביא ראיות לדברי הסמ"ע עיי"ש וא"כ הלא מבואר בשבועות למד ע"ב דישיבת הב"ד