השיב משה אבן העזר קיג

אם לא חלץ לה המשומד לבסוף וע"ש והב"ח בסי' קכ"ז האריך להביא ראיה דמשומד זוקק עי"ש הרי בררתי להדי' דדעת רבותינו אשר אנו שותים מימיהם וכל בית ישראל. נשען עליהם שאין להקל בזו אף במקום עיגון ועוד וכי לא אשתמיט חד מהפוסקים הנ"ל למימר דבמקום עיגון יש לסמוך אהמתירין כמ"ש כיוצא בו במקומות אחרים א"ו דסברי דאין לסמוך כלל על היתר זה וכן מראה להדי' ואמת יש לו רגלים וחלילה להרים ראש נגדם להקל בדבר ערוה ובפרט בדבר שאין לו יסוד ואף רמז מן הש"ס רק בטעמים קלושים ודחוקים ובדוים מן הלב ולא נשאני לבו לומר דבר זה רק מפני שנראה בעליל מרבותינו הנ"ל שהזהירו מאוד שלא לסמוך על היתר זה ובוודאי דהיינו טעמייהו דעל זאת פקחו עיניהם רבותינו ז"ל הנ"ל דהדברים הללו של המתירין אין לו שורש ויסוד כלל בש"ס ובודאי דמש"ז לא רצו לסמוך על המתירין הנ"ל אף במקום עיגון אם לא בצירוף היתר אחר שיש לו יסוד ועיקר חזק. ומ"ש כת"ר מהיתר דיעבד בשם הר"מ בסי' קנ"ט אני שמעתי ולא אבין דז"ל הד"מ בסי' קנ"ט ס"ק ב' וכ"פ מהר"מ מינץ ומשמע שם דאפי' לא חליץ לה המשומד בדיעבד לא תצא מבעלה אמנם בסדר מהר"מ כתב דתצא אפי' נשאת בשוגג אם לא שיחליץ לה המשומד לבסוף דאז לא תצא וכ"כ בנימן זאב סי' ע"א וע"ג עכ"ל ולא כתב שם יותר בענין זה א"כ הרי משמע להדי' שהסכים דאף בדיעבד אין להתיר ובל"ז הרי כבר הוכחתי בררתי דהדברים ממש מפורשים בכל הפוסקים שאין להקל אף במקום עיגון להתירה להנשא: ומ"ש כת"ר דאיכא ס"ס אומר אני דאדרבא יש ס"ס להחמיר חדא שמא הלכה כרש"י והרמב"ם והרוב הפוסקים ובפרט דכן מסתבר והמתירין אחר המחילה אלף פעמים קוצים מטילין בין עינינו ועליהם להשיא ראי' שהמציאו דבר חדש שלא נזכר בכל הש"ס בבלי וירושלמי אף ברמז ובודאי דדבר חידוש כזה לא הי' מעלימין חכמי הש"ס מלזכרו בשום מקום ואת"ל הלכה כהמתירין מ"מ שמא כבר עשה תשובה קודם מיתת אחיו וישראל כשר הוא וחזר לדת אמת דהא זה שלושים שנה לא ידענו מה הי' לו וכבר כתב מהרי"מ גופא שאם עשה תשובה זקוקה אף להמתירין וכ"ה להדיא בתשובת הגאונים שבמרדכי בהגהות וז"ל ועדיין כשמת אחיו עומד בהמרות: ועוד מ"ש כת"ר דאיתרע חזקת חי שלו אין אכי רואה שום ריעותא בכאן אם מחמת שנשתקע שמו הלא מי נתן את ריק ופוחז כזה למפורסם שיזכרו שמו הלא שם רשעים ירקב ומי יודע כמה מרחק רב בין מקום שהוא שם לכאן ומי יזכיר שמו ואם מחמת מלחמות שמא פירש מהן ואף דיש לצדד קצת ע"פ דברי התוס' בב"מ דף ל"ט ע"ב ד"ה דילמא שכיב שם בתירוצם הראשון דלא אמרינן חזקת שהוא חי וקים רק משום עגונה או משום אכילת תרומה וקרבן ע"ש וא"כ הכא הוי צד עיגון להיפך אבל מ"מ הי ס"ס להחמיר כמ"ש: ומ"ש כ"ת בזיקת מומר שהוא דרבנן שותא דמר לא ידענא דוודאי האוסרין אוסרין מדאורייתא רק דהמתירין בדיעבד סוברים דאין לנו כח לכופה להוציאה נגד המתירין ובודאי דהמתירין בדיעבד מספקא לי' הלכתא כמאן לכך סברו דבדיעבד יש לסמוך אגדולים המתירין אבל ודאי דהאוסרין וסברו דאע"פ שחטא ישראל הוא אוסרין מדאורייתא ואף בדיעבד ועוד הלא כבר כתבתי דגם הסכמת הד"מ דאף בדיעבד אין להתיר בלא חליצה וא"כ כיון דחליץ לה אחר הנשואין גם בכל שאר יבמות לא הוי קנסא רק מדרבנן וא"כ כאן ביבם מומר יש להקל בקנס זה ולסמוך על המתירין: ומ"ש כ"ת ראיה ממת בתוך שלשים עיין בב"י סי' קנ"ט שכתב בשם מהר"י וויי"לא לראיה זו עצמה להיכא שכבר נשאת ואח"כ חליץ לה יבמה המומר דלא הוי רק קנס מדרבנן כתב דמשום ראיה זו ממת בתוך ל' יום סמכינן אהמתירין ביבם מומר בכה"ג שכבר חליץ לה ע"ש א"כ הרי מוכח להדיא דאם לא חליץ לה אין להקל א"כ ש"מ דהוי מידי דאורייתא וזה ברור: גם מ"ש כ"ת בלשון הש"ע לענ"ד ההיפך מבואר דאין שם סמיכה על דיעה זו ומה שהביא הבאה"ט בשם הרד"ך לא דבר חדש הוא כי כבר עלה זכרונו על ספר הב"י שראה את דבריו וחלק עליו הלא הוא בספרו בסי' קנ"ד יעו"ש. ומ"ש כ"ת דמומר אינו זוקק ליבום אם נימא דהלכתא כאבא שאול בהנושא יבמתו לשם נוי וכו' משום שאינו מכוין למצוה וכל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה ע"ז אני דן את כ"ת לכף זכות כי לא אמרה רק בדרך חידוד וטפל אבל לא לסמוך על סברא זו לדינא ח"ו דהא אף אם נימא דהלכתא כא"ש מ"מ איך יעלה על הדעת דמש"ז מיקרי אינו עולה ליבום שלא תעלה לחליצה מש"ז הא לא"ש כשאינו מכוין לשם מצו' לאו יבום הוא כלל דהא מש"ז ר"ל דהולד ממזר א"כ איך נימא דהוי אינו עולה ליבום משום דאסור לישא אותה משום דהוא שלא בכוונת מצוה דהא הנשואין דכה"ג לא מקרי יבום כלל וא"כ איך מקרי אינו עולה ליבום משום איסור נשואין הללו הא לא מקרי יבום כלל אלא כל שאינו עולה ליבום פירושו דאף אם ירצה ליבמה כראוי כדת וכהלכה בגוונא דמיקרי יבום ומ"מ אינו עולה לו מחמת סיבת דבר מה בכי הא אמרינן ג"כ דאינו עולה לחליצה וזה ברור וא"כ בנד"ד נמי אלו ירצה ליבמה כראוי לכוון לשם מצוה ויעשה מעשה ויבעלנה בכונה זו ודאי דאין עליו שום חטא ועון ואשמה על המעשה ההיא רק אדרבא קיים מצות יבום דמה בכך דאכן לא מהימנינן ליה מ"מ בוחן לבות הוא יודע א"כ ודאי דמקרי שפיר עולה ליבום דהאי למאי דמקרי יבום שפיר עולה לדידי' וזה ברור: ומה שהביא כ"ת דברי מהרי"מ כבר ראו הב"י והד"מ דבריו ולא סמכו עליו וגם הוא בעצמו לא סמך על דבריו רק לענין דיעבד: ובעיקר דברי המרדכי והר"י מינץ יש לפלפל הרבה וזה יצא ראשונה דהמעיין בהגהת מרדכי פ' החולץ יראה חלישת כח המתירין בטעמים וראיות כי הנה עיקר טעם המתירין הוא משום דס"ל דבת ישראל אסורה למומר באיסור חמור דמפקא מחליצה ומיבום והנה הטעם דנשואין מפילין המעיין בהגהת מרדכי יראה דמפורש להדיא שם דהיינו לאיסורא אם המיר אחר נשואי אחיו ומתוך כותלי מכתבו דמר כראה שלא עיין בהגהת מרדכי עצמו דאל"כ לא הוי חוכך בזה כלל והנה באמת דבריהם תמוהים מאוד גם בזה כאשר מכ"ת כתב ומיהו מלבד זה הנה בעיקר האיסור למומר לא ידענא שום רמז רמיזא שיהיה שום סרך איסור דאורייתא לא לאו ולא עשה כמ"ש רש"י ז"ל דאע"פ שחטא ישראל הוא וכמ"ש מהר"מ במרדכי וז"ל א"כ לגבי מומר כו' דאנן סהדי דלא ניחא לה להתיבם לו כי יעבירנה על דת ע"ש משמע להדיא דבעצמות הנשואין למומר ליכא שום איסור ואיך יתכן דיהא גרע מחייבי לאוין דאורייתא דזקוקין לחליצה. והנה על טעם מהר"מ דאדעתי' דהכי לא קדשה נפשה הקשה הר"ב שם בהגהות מ"ש ממי שיש לו אח ממזר דלא אמרינן הכי ועוד אפילו חייבי כריתות הוי מרבינן אי הוי תפסי בהו קידושין אבל מומר תפסי בהו קידושין ועוד דמרבינן ממזר אע"ג דביאתו פסולה כו' מומר דביאתו כשרה עכ"ל ונראה ברור דהקושיא שניה לא קאי על טעם הר"מ רק על טעם הראשון דמומר אינו זוקק משום איסור ובאמת קושיא עצומה הוא על טעם זה דאיך נימא דגרע מחייבי כריתות דאי הוי תפסי בהו קידושין הוי אמרינן דזוקקין. ומ"ש שם בשם מהר"מ דלא אמרי' אע"פ שחטא ישראל הוא רק בדברים דלא כתיב בהו אחוה כגון בגיטין וקידושין אבל יבום הא כתיב בהו אחוה כי ישבו אחים והביא ראיה תל זה מהסמ"ג דכתב במצוה דצדקה דמומר להכעיס אינו מצווה להחיותו ומותר להלות לו בריבית דגבי נשך כתיב בהו אחוה עכ"ל על זה תמה אני אם ראי' זו יצאה מפה קדוש הר"מ ז"ל דאחוה דהתם לאו באחוה מצד התולדה דהא על כל ישראל קאי רק באחוה מצד הדת והאי שיצא מכלל הדת לאו אחים מקרי אבל ביבום דבאחוה מצד התולדה מיירי מה"ת לומר דלאו אחיו היא ועוד דהתם בצדקה וריבית דקפיד קרא אחיות הא ודאי דארשע כזה לא קפיד דהא הוא מהמורידין ולא מעלין אבל הכא דמצוה בפ"ע הוא מה"ת לומר דאינו בכלל וזה ברור וראיה ברורה לדבר דהא הסמ"ג בעצמו סובר דמומר זוקק כמ"ש שם בהגהות הנ"ל ולענ"ד זה הוא מן המושכלות ראשונות שאין צריכים לראי' וגם דברי הר"ש שהביא שם נדחין עפ"ז וק"ל ועוד כתב שם בהגהות דטעם דמהר"מ לא שייך רק ביבמה מן האירוסין אבל לא לגבי יבמה מן הנשואין ע"ע דברי התוס' בפ' הגוזל ד"ה דאדעתי' דהכי וכ"כ שם בהגהות בשם ר"ת וכן ברור ופשוט וא"כ מי ירום ראש לחלוק על התוס' ור"ת ובפרט דלא מצינו שום חולק והוא מילתא דסברא דמיסתבר להו לסברא פשוטה ולא מצינו שום חולק על דברי תוס' בזה. ולי נראה להביא ראיה לדברי התוס' הנ"ל דהא שם בתוס' הנ"ל הקשה ממקח שנתקלקל ותירצו וז"ל דהתם לאו בלוקח לחוד תליא מילתא כו' אבל הכא בקידושין בדידה קיימא והוא אינו חושש איך דעתה להתקדש עכ"ל ולכאורה דברים אלו תמוהין הם חדא דלמה להתוס' לומר והוא אינו חושש כו' הלא אף אם הוא חושש מ"מ בדידה קיימא דאין האשה מתקדשת אלא לרצונה והיא אינה מתרצה להתקדש אדעתא דהכי וע"ק בלוקח נמי מה בכך דהמוכר מקנה בכל ענין מ"ע הלוקח אינו ר צה לקנות רק אדעתא דהכי וכי המוכר יכיל להקנותו בע"כ אתמהא ומיהו דברי תורה עניים במקום זה ועשירים במקום אחר דהנה התוס' בכתובות פ' אע"פ דף מ"ז ע"ב ד"ה שלא כתב לה הקשה ג"כ קושיא זו ממקח שנתקלקל ותי' דאנן סהדי שבאותו ספק רוצה לכנס עיי"ש והקשו א"כ מה הקשה הגמ' בהגוזל אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין הא באותו ספק מסתמא נכנסת בשעת קידושין ותירצו הא דמכניס עצמו לספק זה היינו משום שחפץ במקח זה ואם לא ירצה לקנותו רק אדעתא דהכי המוכר לא ירצה להקנותו לכך מכניס עצמו הלוקח לספק משא"כ בענין הקידושין דהבעל לא איכפת לי' כלל במה שאחר מותו למה תכניס עצמה לספק ולהכי לא פריך אם נעשה הבעל מוכה שחין תיפוק בלא גט דודאי אדעתא לא ירצה הבעל לקדשה לכך מכנסת עצמה לספק זה עכ"ל ואף שאין זה לשונם ממש מ"מ זה כוונתם והם דברים מושכלים מאוד ועפ"ז סובבים והולכים דברי התוס' דכאן בהגוזל ושניהם בקנה א עולים וא"כ לפ"ז מסתבר לומר דדוקא בקידושין לחוד לא אכפת ליה לבעל בתנאי זה שאם ימות בזמן האירוסין דלא יחולו הקידושין כי מה חפצו אחר מותו בהקידושין משא"כ בנשואין ודאי דמסתבר שלא ירצה לישא אדעתא דהכי שאחר מותו יעקרו הקידושין והנשואין ויהיה למפרע כל בעילתו בעילת זנות כדאמרינן בכמה דוכתי' אין אדם רוצה לעשות בעילתו בעילת זנות וכדאמרינן ביבמות ד' צ"ד ע"ב בגמרא אלא נשואין מי איכא למימר תנאה הוי בנשואין ע"ש רש"י ד"ה אבל נשואין וע"ש דף צ"ה ע"ב ובאה"ע סי' ט"ו סעיף כ"ז ע"ש וא"כ כיון דהוא לא ירצה לישא אדעתא דהכי א"כ ממילא דהיא מכנסת עצמה לספק ובפרט דהיא עצמה אפסר דאין רצונה לעשות בעילתה בעילת זנות כנ"ל ברור וא"כ לפ"ז טעם של מהר"מ ודאי אדחי ביבמה מן הנשואין גם דברי הב"ח שכתב דבמשומד אפשר דהתוס' מודים דאף שתנשא לא ניחא לה אדעתא דהכי עכ"ל הלא אף אם נדחוק לומר כן מ"מ לא שייך לומר כן רק לנגד זה שכתבו התוס' אבל למה שכתבתי ודאי אין לחלק: ומ"ש שם בהגהות בשם רבינו אברהם דמסופק ביבמה שנפלה לפני מומר אי בעי חליצה דהוי במקום ערוה דקנאין פוגעים בו עכ"ל ג"ז תמוה מאוד דמה"ת לומר דקנאין פוגעין בו הלא אעפ"י שחטא ישראל הוא ובודאי