השיב משה אבן העזר קיב

שאין אחים יחדו אע"ג דודאי פוטר מיבום משום דמיקרי בן ולא אח וגם שם כתיב עיין עליו כ"כ הר"י מינץ ול"נ ראי' לדבריו שהרי הכתוב כי יסור את בכך מאחרי לעבוד ע"ז אלמא בזה הוא מוסר מאחרי ה' ממילא הוא מוסר מישראל הנקראים עם ה' ובזה מתורץ מאי דלא אשתמיט תנא למיתני זה דמומר אין זוקק ואדרבא תני סתמא מי שיש לו אח ע"מ זוקק ליבום אבל לדברי מהר"י מינץ לק"מ דתנא מיירי באח וזה לא מיקרי אח וגם נטעם שכתבתי נמי י"ל דתנא בהנך דשייך בי' יבום משא"כ מומר כמ"ש וכן נטעם דרכי נועם דלא שייך בי' יבום לא מיירי והוא מוכרח מהגמ' ע"פ תי' התוס' בריש כיצד אהא דפריך אשת אחיו שכא הי' בעולמו היכא כתיבא והקשו הא כתיב דרכי' דרכי נועם כו' ע"ש ותירצו דאצטריך קרא להיכא שהיתה חמותו מעוברת ע"כ וקשה א"כ מה פריך היכא כתיבא דלמא מתניתין מיירי שלא היתה מעיברת וא"צ קרא א"ו דזה כ"צ למיתני דלא שייך בי' יבום משום דרכי נועם ודוק ועפ"ז נ"ל דאף הרמב"ם סובר כתשובות הגאונים במומר אף שכתב במי שיש לו אח אפילו עובד ע"ז זוקק ליבום כוונתו שהוא בכלל ישראל בכל מצות ומנהגי ישראל רק עובד ע"ז כמו שמצינו בבית ראשון בעשרת השבטים שיצרם גבר לע"ז אבל ודאי לא סרו מדת ונימוסי ישראל בכל שאר דברים דבזה לא שייך כל הטעמים דודאי ישמע לחלוץ ולייבם לשם מצוה וגם לא שייך דרכי נועם אבל במומרים שבזמנינו שסרים לגמרי מכלל ישראל והמה נכרים גמורים ודאי שייכים כל הטעמים י"ל דמודה הרמב"ם: אמנם דברי מר יהודאי גאון שמחלק בין מומר שהמיר קודם נשואין או אח"כ ודאי לא ס"ל טעמים הנ"ל א"כ צריכים אנחנו לפרש טעמו שהטעם שהביא ב"י בשם הגמ"ר הוא מופרך כמ"ש ואנו רואים שרוב הפוסקים נמשכים אחריו ונ"ל לפרש בטוב טעם די"ל דס"ל כטעם מהר"מ שכתב על תשובות הגאונים והוא ממ"ש בב"ק פ' הגוזל אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה והא שמחלק בין המיר קודם נשואין נ"ל לבאר בטוב טעם ויתבארו דברי תה"ד שהביא ב"י דמתיר באם התנה בשעת קידושין שכא תזקוק ליבום כתב בירושלמי לא משמע הכי שקאמר דהוי מתנה על מה שכתב בתורה ובגמרא דילן לא משמע הכי מדפריך בפ' הגוזל הנ"ל והוא תימא א"כ ל"ל תנאי דהא בגמ' מיירי בלא תנאי ע"ש וצ"ל משום דבגמרא תירצו ע"ז איתתא בכל דהו ניחא לה כו' ע"ש ופירש"י דניחא לה להנשא עכשיו לבעל אע"פ שתתקלקל אח"כ וא"כ גם במומר י"ל כן לכך בלא תנאי לא מהני אבל אם התנה חזינן דקפד' ולא ניחא לה נשאר סברת המקשה אדעתא דהכי לא קדשה נפשה ושפיר עולה פסק תה"ד להתיר אף שהב"י תמה כיון דהירושלמי אסר בהדיא כו' ע"ש לפע"ד דלא פליגי כלל גמרא דילן עם הירושלמי כמ"ש הד"מ אם התנה שלא תחול הקדושין לא מקרי מתנה על מ"ש בתורה והירושלמי מיירי בהדיא שלא תזקוק ליבום והתה"ד אע"ג שנקט לשון שלא תזקוק ליבום דנקט בשעת הקידושין מיירי וגם מביא הגמ' שאמר אדעתא דהכי לא קדשה נפשה ש"מ דהכי קאמר דאם תזקק לפני יבם לא יחול הקידושין וממילא לא תזקק ליבום א"כ עולה פסק תה"ד כהוגן וכן פסק באמת רמ"א בש"ע. אמנם מ"ש מהר"ם מזה טעם לתשובת הגאונים להתיר אף בלא התנה הוא תמוה לפ"ז שהרי הגמרא משני ע"ז איתתא בכל דהו ניחא לה ואיך מביא ראי' מהמקשה וצ"ל דהוא מפרש דלא כפירש"י דבכל דהו ניחא לה שתנשא עכשיו אלא מפרש בכ"ד ניחא לה אף אם תינשא למוכה שחין וזה לא שייך במומר שאסורה לו כמש"ל או אף אם מפרש כפירש"י י"ל דזה שייך במוכה שחין דהא אף אם תפול לפניו לא תתעגן רק יכפוהו לחלוץ וכמ"ש בריש יבמות מנין ליבמה שנפלה לפני מו"ש שאין חוסמין אותה כו' ופירש"י רק כופין אותו לחלוץ ע"ש משא"כ במומר שע"י נשואי זה יכולה להתעגן כל ימי' לא שייך ניחא לה כמ"ש מהר"מ מינץ משום דרכי נועם זה טעם לתשובת הגאונים. אמנם עפ"ז דנשאר סברת המקשה במומר קיים יש לפרש גם דברי רי"ג שמחלק בין המיר קודם נשואין ואח"כ עפ"י מה דאיתא במס' טבול יום בסופו במשנ' ר' יוסי אמר אף מי שהי' לבו להתנות כו' והקשה התיו"ט אמאי פליגי רבנן הא בעינן פיו ולבו שוה ובלבו הי' שלא תהא תרומה אם תשבר ותירץ דרבנן מיירי שיודע ודאי ששכח אז אף מלבו אבל מסתמא אמרינן שהי' בלבו וכסברתו כאן מוכח בב"ק שהרי בכסף לאביי ובמו"ש דפריך מינה לא התנה אפ"ה אמרינן אדעתא דהכי לא יהיב ולא קדשה ושם פסקינן כרבנן דר' יוסי וא"כ תקשה ראביי ואגמ' אלא ע"כ כסברתו דבזה מודו רבנן דמסתמא הי' בלבו א"כ מוכח דגמ' לא פריך אלא אם כפלה לפני מוכה שחין שהי' מו"ש בשעת נשואין ודאי אמרינן דמסתמא אמרינן דודאי הי' בלבה שאם ימות בעלה ותפול לפניו לא קדשה נפשה אבל אם לא הי' אז מו"ש ודאי לא אמרי' שהי' אז בלבה אם יהא אחיו מו"ש וימות בעלה לא יהיו קדושין דתרי מי ימר ולא אמרינן שעלה על לבו לאסוק אדעתא כמ"ש בשבת פ' כירה גבי מוקצה ובפסחים גבי קופיץ וא"כ שפיר עולה דברי רי"ג בטוב טעם שאם המיר קודם נשואין שייך סברת הגמרא אדעתא דהכי לא קדשה נפשה דהתירוץ לא שייך במומר וכסברת מהר"מ וכמ"ש משא"כ בהמיר לאחר נישואין ע"ז לא פריך הגמרא ודוק: ואחר שנתבאר דברי תשובות הגאונים ודברי מר יהודאי גאון נכונים וברורים בטעמן ורוב הפוסקים פסקו כן ובנד"ד אף הש"ע ורמ"א ס"ל כן כמ"ש נ"ל דברי הרד"ך נכונים וברורים ומ"ש הב"ח שהוא לא מיירי בסתם מומר נ"ל ודאי כוונתו שלא מיירי בסתם מומר שיכול לחלוץ אלא מיירי בעומר שודאי לא יחלוץ ומכ"ש בנד"ד שא"א לחלוץ לה והוא ספק מת שיש להתירה אבל אע"פ ששאלת זו הוא כמו שאלת או"ה שהיא לאו וקילא יותר שהרי בדיעבד אם נשאת ודאי מותרת אף בלא חליצה כמ"ש הב"י בשם רבו והד"מ ואין כאן אלא חומרא לכתחלה נוכל ודאי לסמוך על כל אלה אלא יון שהוא פרסממי נישא אין להתירה אם לא שיסכימו עמי שני גדולי דורינו כמ"ש הרד"ך עכ"ל השאלה ששלח אלי. תשובה מאי דבדיק לן מר בנידון הזקוקה למומר נעל' נתיבו ולא נודע מקומו אי' וכת"ר חתר לחבוש מזורה ושדר לן חורפי' והנה תחלת דברי פי כת"ר יביע דעת שרש"י מודה במקום עיגון ולפע"ד זה דבר שאין לו שחר שהרי בפירוש כתב במרדכי בזה"ל וכתב רש"י בתשובה אחת דלא סמכינן עלייהו כלל ואע"פ שחטא ישראל הוא לכל דבר ע"ש הרי הלשון זה מראה להדי' דאין לסמוך בשום אופן על תשובת הגאונים הנ"ל וגם מוכח להדי' דאף בהמיר קודם נישואין איירי דהא כתב הטעם אע"פ שחטא ישראל הוא וא"כ מה בכך שהמיר קודם נישואין הראשונים אף אם נשואין הראשונים מפילין הרי הוא ישראל וזוקק. וא"ל דאעפ"כ אפשר דרש"י מודה בהמיר קודם נישואין מטעם דמהר"ם דאדעתא דהכי לא קדשה עצמה וכמ"ש כ"ת בסוף דבריו די"ל דהאי טעמא כא שייך אלא בהמיר קודם נישואין וכ"כ הב"ח ז"א דהא רש"י ודאי לא סבר כן דהא רש"י לשיטתו דמפרש על הא דמשני הגמ' בכל דהו ניחא לה שתינשא עכשיו וא"כ לדידי' לא שייך טעם דמהר"מ כלל כמ"ש כ"ת בעצמו דלפירוש רש"י הנ"ל לא שייך טעם דמהר"מ וכל זה פטפוטי אורייתא דבלא"ה האמת יורה דרכו דרש"י בכל ענין סובר דזוקק. גם מ"ש כת"ר דלשנא דרש"י מתעגן עד דחליץ לה משמע שאפשר לחלוץ לפענ"ד היא הנותנת דמלשון זה משמע להיפך שהיא צריכה ממנו חליצה בהחלט דהאי לישנא מתעגן מורה להדי' דאף במקום עיגון איירי וזה ברור ואף מהר"מ שבמרדכי שמביא ראי' לדברי הגאונים לא רצה לסמוך על דעתו אף במקום עיגון ומנא אמינא לה דהא כתב שם במרדכי נשאל למהר"מ על יבמה שהי' לה שני יבמין כו' מפני תקנות העיגון והשיב שלא לעשות מפני שיש לה יבם ישראל ואזלינן הכא לחומרא והכא לחומרא עכ"ל הרי להדי' דעל זה דאיירי במקום עיגון מסיק ואזלינן הכא לחומרא כו' א"כ משמע דבשני הצדדים אזליכן לחומרא אף במקום עיגון וא"כ חזינא שאף מהר"מ שהי' מגדולי הראשונים ומשמע מדבריו שסובר כהגאונים אעפ"כ כתב שלא לעשות מעשה נגד רש"י אף במקום עיגון כמו שהוכחתי א"כ אנן מה נעני' אבתרי' ומדברי הרמב"ם ודאי דג"כ משמע להדי' דאין מחלק כלל בין במקום עיגון או לא או בין המיר קודם או אח"כ מדכלל להו בהדי אינך דאין לחנק בהו כלל והאמת עד לעצמו גם מ"ש כת"ר שאף אם נאמר שחולקים מ"מ אנן במקום עיגון ודאי דיש לסמוך אהמתירין כסוגין בכל הפוסקים בשעת הדחק עכ"ד כ"ת גם בזה לא ירד בני עמו דהרי משמע להדי' מה"בי דבכאן אין לסמוך אהמתירין אף במקום עיגון חדא שהרי בסי' קנ"ז העתיק דברי רש"י ואח"כ דברי מהר"ם כצורתן ומשמע דפסק כוותי' דמהר"מ ז"ל דאזלינן הכא והכא לחומרא אף במקום עיגון ועוד שאח"כ כתב בשם תה"ד דלית לן לאסוקי אדעתא להקל נגד דברי רש"י ע"ש ולשון זה לית לן לאסוקי אדעתא משמע שאין להעלות על הדעת כלל קולא זו אף במקום עיגון ועוד שהביא אח"כ בשם מהרי"ק שהתיר ע"פ עד א' שמת וא"כ הרי שם מסתמא איירי במקום עיגון דהא עכ"פ מיירי באינו לפנינו לחלוץ דהא הע"א מעיד שמת ואף עפ"כ לא התיר רק כיון שהי' הע"א מעיד הא אי לא הי' הע"א הוי אסר אף שהוא בקום עיגון וכתב ז"ל מותרת כיון שרוב הפוסקי' מתירין יבמה ע"פ ע"א ואפילו אם הי' המנהג כדברי האוסרין מ"מ פשיטא שבזיקת יבם מומר שרבו פוסקים המתירין אותה בלא חליצה ואע"ג דפשיטא שאין לסמוך על דבריהם כלל וחלילה להקל בשל ערוה שלא כדעת רש"י אשר כל ישראל שותים מימיו הנאמנים כמ"ש הר"מ בעצמו שלא מלאו לבו לעבור על דברי רש"י מ"מ אוקום תרי רובי להתיר אשה זו על דא אמינא דאיתתא זו שרי עכ"ל הרי להדי' דאף דכתב מהרי"ק שרבו המתירין אעפ"כ כתב פשיטא שאין לסמוך על דבריהם וחלילה להקל בשל ערוה. עכ"ל רק בצירוף עוד פוסקים המתירין בע"א ביבמה הא לאו הכי לא והיינו אף במקום עיגון דהא עובדא דידי' במקום עיגון איירי וכמו שהוכחתי ואף דיש לדחוק ולומר דעובדא דידי' לא הוי במקום עיגון כגון שיודעים המקום שהו' דר שם המומר ויכולים לשלוח לשם זהו דוחק גדול ובודאי בהא לא הוי מורה מהרי"ק להקל אף ע"י ע"א כיון דיש לברר אל' דאיירי במקום שא"א לברר כגון שהעיד שראה שנהרג ואין אחר עמו וכדומה וא"כ הוי מקום עיגון ואיך נרום ראש אנחנו להקל בדבר שלא הקילו אבותינו ובפרט בדבר ערוה גם הב"י כתב על דבריו וז"ל הרי כל האחרונים מסכימים לאסור יבמה שנפלה לפני מומר עכ"ל הרי משמע מדבריו שמסכים לדברי האחרונים לאסור אף במקום עיגון דאיירי בהו האחרונים הנ"ל וגם לשון לאסור משמע דבמקום עיגון איירי דאל"כ הול"ל להצריך חליצה וק"ל וכן הד"מ בסי' קנ"ז ס"ק ב' כתב בזה"ל דלא כהר"י מינץ שצידד להקל ל בדבר וע"ש ועיין בסי' קנ"ח אם יש עוד צד להתיר מסכימים להתיר ולצרף היתר זה דמשומד וכוונתו למ"ש בסי' קנ"ח בע"א ביבמה ובאמת בע"א ביבמה ממש כל הפוסקים רובם ככולם מסכימים להתיר בלא"ה ושם בסי' קנ"ח כתב הד"מ בזה"ל וכך פסק מהר"מ פדואה בתשובתו מאחר שהר"ן והמ"מ מסכימים לדברי הרמב"ן יש לסמוך עלייהו להקל במקום עיגון ולהאמין עד א' ביבמה וכ"כ מהרי"ק כו' ואפי' לדעת הרא"ש דהחמיר מ"מ ביבם מומר מודים דיש לסמוך אע"א עכ"ל וא"כ משמע ג"כ דוקא בכה"ג שיש ע"א אבל לא"ה לא אף במקום עיגון ובסי' קנ"ט ס"ק ב' משמע להדי' מדברי הד"מ שמסכים לדברי מהר"י מינץ ולבנימן זאב דאפילו אם נשאת בשוגג תצא