השיב משה אבן העזר קיא

אינה יודעת לאיזה מקום תפנה לחקור אחריו והוא דבר בלתי אפשרית עולמות ולא זו בלבד שתתעגן אף אין לה לפרנס עצמה ותקותה להנשא לבעל לפרנסה ומגודל צעקת העני' הנעצבת ומגודל תקנות עגונות ששקדו חז"ל עליו הוצרכתי להזדקק לירד לעומקא דדינא להורות ולראות אם יש לה תקנה ותשועה למר נפשה להצילה מעיגון וזאת אשר מצאתי לפי קט שכלי: הנה לפע"ד יש להאשה הזאת להפקעת עיגונה סמוכים גדולים עמודי עולם אשר לפע"ד אין חולק עליהם בנידון דידה ונתחיל בראשון לראשונים ובאחרון לאחרונים: המרדכי הביא תשובת הגאונים שאם אשה נפלה לפני יבם מומר אינה צריכה לא חליצה ולא יבום ומשמע להדיא מלשונם דאף שאפשר שיחלוץ לה א"צ ואף אם הוא לפנינו ואף אם המיר אחר נשואין ומכ"ש בנד"ד שהמיר קודם נשואין ואינו לפנינו והוא ומקום עיגון ודאי. והטור בסי' קנ"ז הביא דעת ר"י גאון שמחלק שאם המיר קודם נשואי אחיו זה אינה זקוקה לו ואם המיר אחר נשואי אחיו זה זקוקה לו אך הביא דעת ר' שרירא גאון שאוסר וכתב הב"י שבמרדכי משמע שאינו חולק רק ר"י גאון מפרש דבריו ואף בלשון הטור אינו מוכרח כ"כ דפליגי ואף אם כאמר דהטור סובר דפליגי חדא דלזה שומעין דסובר שאינו חולק כדי למעט במחלוקת וגם הטור אזיל לשיטתי' שתמה על רי"ג מה חילוק יש בין המיר קודם נשואין ובין לאחריו לכך לא רצה להשוות דעת רי"ג לדעת רש"ג אבל הב"י הביא בשם הגמרא טעם לחילוק זה ולמה לא נשוה דעת הש"ע לדעתו רק רש"י בתשובותיו כתב שאין לסמוך על תשובת הגאונים להתירה משמע מדבריו אפי' אם המיר קודם נשואין וכן הרשב"א והרמב"ם כתב סתם שזוקק ולא חילק וכתב הה"מ שמשמע שאין חילוק ואינו מוכרח שהרי אף רש"ג כתב סתם ואפ"ה כתב רי"ג שמיירי בהמיר לאחר נשואין. אמנם אף אם כאמר ג"כ שחולק י"ל דהיינו היכא שהיא חי והוא לפנינו ואפשר שיחלוץ לה וחולקים תשובות הגאוני' שמתירין אף בכה"ג כמו שמשמע להדיא בדבריהם ע"ז חולקין כמ"ש רש"י אין לסמוך משמע היכא שאפשר לתקן אבל במקום עיגון כמו בנד"ד אפשר דאף הם מודים ואף אם נאמר שחולקים אף בכה"ג אכן במקום עיגון ודאי יש לסמוך אהמתירין כסוגין בכל הפוסקים בשעת הדחק סומכים אף על מיעוט הפוסקי' או פוסק א' מכ"ש שרבו המתירין וכ"כ הב"י וד"מ בסי' קנ"ח וקנ"ט באה"ע שרבו המתירין ביבם מומר וי"ל ודאי אף רש"ג מודה בנד"ד והכי דייק לישנא מתעגן עד דחליץ לה משמע שאפשר לחלוץ מלבד מ"ש הב"י בשם המרדכי דמשמע התם לא פליג שמיירי בהמיר לאחר נשואין. שנית דהרי הביא הב"י וד"מ כמה תשובות הגאונים שמתירין בדיעבד אם נשאת בשוגג והב"י הביא שראה מרבו שהתיר בדיעבד וכן קבעו בש"ע אה"ע אף שרמ"א כתב וי"א שדוקא ע"י חליצה אח"כ הרי הד"מ כתב בהדיא בסי' קנ"ט שמשמ' מדבריהם אף בלא חליצה מותרת בדיעבד ופשוט הוא בסדר גיטין ובהלכות גיטין שאף במקום חשש עיגון חשוב כדיעבד מכ"ש כאן שהוא ודאי עיגון שיהא כדיעבד. שלישית שהרי כתב הב"י וד"מ באה"ע בע"א שמעיד שמת המומר מותרת מחמת ס"ס ספק שמא הלכה כמ"ד שמועיל ע"א אף ביבמה ואת"ל דלא מהני ע"א שמא הלכה כרוב הפוסקים שמתירין במומר וה"ה ה"נ שנשתקע שמו ורגלים לדבר שמת ועכ"פ הוא ספק שמא מת ואת"ל שהוא חי שמא הלכה כרוב הפוסקים דמתירין וא"ל אדרבא משם מוכח להיפך דא"כ ל"ל ע"א נימא שמא מת ז"א דהתם ודאי ידוע היה מקומו אי' דהא ע"כ מעיד העד היכן מקומו היה שמת שם ולא הוי ספק כלל שמא מת חדא דמעמידין אותו בחזקת חי אפילו להקל כגון בתרומה וחטאת וגם היתה יכולה להתוודע אם חי או אם מת משא"כ הכא שאתרע חזקת חי שלו בא וראה שהתוס' כתבו בב"מ שאפי' גבי שבוי איתרע חזקת חי מכ"ש כאן בהרבה מלחמות והריגות ומשנה מפורשת היא עיר שכבשוה כרכום נותנין עליהם חומרי חיים וחומרי מתים וכאן נכבשו כמה פעמים במלחמה וקרוב הדבר לודאי שמכאן הוציאו התוס' לומר כן בשבוי אלא משום דשבוי לא הוי ככבשוה כרכום ממש לכך מסתפקים בדבר משא"כ כאן. רביעית לדידן שאנו פוסקין בש"ע שבדיעבד מותרת א"כ ע"כ הא שמחמירין לכתחילה היינו חומרא בעלמא מדרבנן לחוש לדעת האוסרין דבאיסור דאורייתא אין לחלק בין לכתחיל' ובין דיעבד ואף ברוב איסורי דרבנן אין מחלקין וא"כ ספק שמא מת הוי ספ' דרבנן ובפרט שהוא רק חומרא בעלמא אין להחמיר בספק ונ"ל דזה הוא טעם ס"ס שכתבו בע"א היינו דהוי ספק דרבנן ובדרבנן שומעין להקל כדעת המתירין דאל"ה לא הוי ס"ס גמור כמ"ש הש"כ ביו"ד סי' ק"י. וראי' גדול' לזה לסמוך על המתירין באיסור דרבנן שודאי אין הלכה כמוהם דאמרינן מת בתוך שלשים ועמדה ונתקדשה אם אשת כהן אינה חולצת כדי שלא להוציאה מבעלה אף שלא תתעגן ואמרינן ביבמות אף במעוברת ומניקת חבירו שהוא ג"כ דרבנן יוצאין אף מכהן משום שאין לנו על מי לסמוך אבל הכא אף שהלכה כרשב"ג בשעת הדחק סומכים ארבנן מכ"ש הכא במקום דחק ועיגון ודאי שסמכינן ארוב הפוסקים שמתירין אפי' בוודאי מכ"ש כאן בספק. וא"ל ג"כ שהוא נגד הש"ע שכתב סתם בסי' קנ"ז סעיף ד' דאין לסמוך על דיעה זו אדרבא הוא כפסק הש"ע שלשון אין לסמוך משמע היינו אם אפשר לחלוץ לה אף שצריכה להמתין או לטרוח טובא וגם בודאי חי כדמשמע לישנא נפלה לפני יבם מומר משא"כ בספק חי וגם א"א לחלוץ ומבואר כן מדבריהם ג"כ דסיים הרמ"א בדיעבד שרי משמע אף בחי ודאי וכאן כיון שא"א לחלוץ הוי כדיעבד כסוגין בכל ד' ש"ע ושרי אף בודאי חי וכ"ש בספק חי כנ"ל ואל יטעך דברי באר הגולה שכתב בשם הב"י על יש מתירין אלו שכל המתי' ראוי לכתתו ולהדפו כו' וגם אוי למי שמתיר כו' ע"ש שהוא טעות גדול נפל רשום מראה מקום. שצ"ל המראה מקום לעיל ס"ה באם היה המת מומר שע"ז כתבו הב"י אבל על דין זה אדרבא כתב בעצמו וגם הד"מ שרבו המתירין ואף אחרי כל אלה נא מלאני לבי להתיר לכתחלה דבר שאינו נמצא בפירוש בש"ע להתיר אמנם העירני מה שמצאתי בבאר הטיב בשם תשובת רד"ך ביבם מומר שא"א ליבמה לילך אצלו ולחלוץ כיון שהוי מקום עיגון דעתי נוטה להתיר אם יסכימו עמי חכמי הדור והוא ודאי מטעם שכתבתי כיון שהוא מקום עיגון הוי כדיעבד מכ"ש בספק חי וקרוב לודאי שמת כנ"ל שיש להתיר במקום עיגון. אמנם עיקר סמיכות היתרא הוא על תשובת האגוני' ור"י גאון ושותא דידהו לא ידענא ואיך נעבוד כוותייהו. ראשונה דברי רי"ג שתופסים הגאונים והפוסקים לעיקר להתיר אם המיר קידם נשואין דוקא מביא הב"י דברי הגמרא משום דס"ל נשואין מפילין וכיון דאז היה מומר ואסור לה שוב אינה נופלת לפניו לפי פשוטו שכתב כן להתירא א"א להולמו דמאי שייך כאן נשואין מפילין הא עדיין מומר הוא גם בשעת מיתה ולדבריו שאסר לה מש"ז ואינה זקוקה אף בשעת מיתה אינה זקוקה ולא נאמרה בגמ' אלא בכנס ולבסוף גירש וכיוצא בו שבשעת מיתה היא מותרת אפ"ה פטורה משום נשואין למ"ד נשואין מפילין משא"כ הכא אלא ודאי שהגמרא כתב כן לטעם איסורא אם לא המיר קודם נשואין כיון דאז לא היה מומר והית' מותרת לו אף אם המיר אח"כ ואסור לה היא זקוקה לו מחמת נשואין מפילין וה"ק כיון שהיה אז מומר כו' אף אם נשואין מפילין פטורה משא"כ המיר אח"כ אף דפשט דבריו לא משמע כך עכ"ר צריך לפרש כך וכ"מ להדי' בב"י שמפרש כן שסיים דמש"ה יש סוברין אפי' המיר אחר נשואין פטור דס"ל מיתה מפלת ור"ל שזה טעם תשובת הגאונים א"כ טעם רי"ג שאוסר בזה משום דס"ל נשואין מפילין: אמנם גם פי' זה הוא תמוה דלא מצינו זה בגמ' לומר אף אם בשעת מיתה אסורה לו אם היתה ראוי' בשעת נשואין תהא זקוקה לו הגע בעצמך חם כנס הצרה תחלה ואח"כ הערוה תהא זקוקה לו וכיוצא בו זה לא מצינו אלא מצינו להיפך היכא דבשעת נשואין לא היתה ראוי' לו אע"ג דבשעת מיתה היתה ראויה כגון כנס ולבסוף גירש וכיוצא בו היא פטורה להך מ"ד דנשואין מפילין אבל לאיסורא לא מצינו והיא מן הנמנע ע"פ סברא שהרי עיקר כפילה היא המיתה כמ"ש ומת א' מהם אלא מ"ד נשואין מפילין בעינן גם מן הנשואין תהיה ראוי' לו אבל נשואין בלא מיתה ודאי אין מפילין והרי משנה מפורשת היתה בתו נשואה לאחיו משמע שהיה לו כבר אשה אחרת ואפ"ה פטורה. אחר כותבי זאת מצאתי קושיא זאת בתוס' ביבמות ריש פ' יש מותרות שהגמרא ר"ל שנשואין מפילין לאיסור כזה והקשו כן דלא שייך נשואין מפילין לאסור לשוק וכתבו שבלא"ה פריך לה שפיר מגופא ע"ש משמע וודאי שלומר כן ע"פ האמת א"א ואפשר שמן הגמרא הזאת הוציא הג"מר הנ"ל סברתו אכן א"א לפרש כן דברי רי"ג ואין לכו טעם לחלק כמ"ש הטור וגם תמוה מה איסור ערוה יש במומר לפוטרת מן החליצה הן אם מיתה מפלת או אם נשואין מפילין הלא אף חייבי לאוין צריכים חליצה מכ"ש זה שאינו אלא ניוול לה להנשא למומר לע"ז ואפי' שהוא בכלל לא תתחתן בם כו' וכי יסיר את בנך כו' והוא רחוק ואף אם נאמר כן הוא רק חייבי לאוין וזוקק לחליצה ומאין הרגלים לפוטרה מחליצה וכן על תשובת הגאונים תמוה זה ועוד תימא לפרש דברי רי"ג כן דהא קי"ל מיתה מפלת ולמה יפסוק שלא כהלכתא והב"ש בסי' קי"ג כתב אע"ג דקי"ל מיתה מפלת אפ"ה בעינן שהיה מומר קודם נשואין ולא כתב טעם ואין זה אלא תמוה וגם שורש פטור דמומר לא ידענו לו טעם ועיקר ואיך נעביד כוותייהו כיון דלא ידעינן טעמייהו. אמנם חובה עלינו להבין דברי הגאונים קדמונים ונלכה ונרדפה לדעת את דבריהם ונלע"ד שדברי כולם נכונים וברורים בטעמם ונקדים להבין דברי תשובת הגאונים קדמונים שפטרו לגמרי במומר נ"ל ע"פ שאמרו בברייתא הובא ביבמות דף ל"ט ע"ב אבא שאול אומר הכונס את יבמתו לשם נוי לשם אישות קרוב בעיני להיות הולד ממזר וחכ"א יבמה יבא עלי' מ"מ ועיין באה"ע סי' קס"ה שהרי"ף והרמב"ם פוסקים כחכמים ורש"י ותוס' ור"ח פוסקים כא"ש ורמ"א נ"כ דעתו כן שכתב בד"מ ובש"ע שמשום זה נהגו עכשיו לחלוץ ולא ליבם דפוגע באשת אח שלא במקום מצוה וא"כ י"ל דהגאונים ג"כ ס"ל כא"ש ולדידי' צ"ל מאי דאמר וקרוב בעיני ולא אמר סתם הולד ממזר דפוגע כו' דישראל ודאי מכוון לשם מצוה ג"כ דמאי מזיק לו זה הא אפילו מומר אוכל נבילות לתיאבון סמכינן כמת פעמים בש"ס ע"ז דלא שביק התירא ואכיל איסורא מכ"ש ישראל ודאי דודאי גם לשם מצוה מכוון אלא דעיקרו מכוון לשם נוי ס"ל לא"ש כיון שאין עיקרו לשם מצוה קרוב להיות הולד ממזר רק שאינו ודאי דשמא כוונתו עיקר לשם מצוה ולכך סברי רבנן יבמה יבא עלי' מ"מ כיון דמכוון ג"כ לשם מצוה כנ"ל אבל במומרים שלנו דמיקרו להכעיס ודאי אין מתכוון כלל לשם מצוה פוק חזו מ"ש הגאון ח"צ ז"ל בתשובתו הראשונה דחליצת מומר אין פוטר אפילו דיעבד אם יש שאר אחים משום דאפילו אם נעמוד על גביו ונאמר לו שיחלוץ לשם מצות חליצה וגם הוא יאמר בפירוש כן אפ"ה אדעתי' עביד ובלא כוונת מצוה אינו כלום מכ"ש ביבום שהוא הנאת הגוף ודאי אינו מכוון לשם מצוה ואינו עולה ליבום דפוגע באשת אח שלא במקום מצוה וכל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה וי"ל אף רבנן מודים בזה דמצות צריכות כוונה וכ"ש ביבום וחליצה כמ"ש הח"צ הנ"ל אלא לרבנן י"ל דמצות אין צריכות כוונה אבל לא"ש מוכרח והגאונים פסקו כוותי' זה נ"ל בטעמם של תשובת הגאונים מלבד זה שמצאתי דאתי לידי אח"כ מ"ש מהר"י מינץ בתשובתו טעם לדברי הגאונים משום דרכי' דרכי נועם והוא ג"כ נכון ומוכרח שהרי מש"ז עבדינן מתים כחיים וגם כתבו התוס' באשת אחיו שלא הי' בעולמו פטורה מטעם זה וקרא דיחדו לא צריך אלא היכא שהיתה חמותו מעוברת וקרא קאמר כי ישבו אחים יחדו משא"כ מומר