השיב משה אבן העזר קא

אנפשי' דמזבני מהבעל נכסי אשתו בחיי אשתו. ואין לפקפק ולומר דלא מסתבר כ"כ דמשום זה יפסידו נגד הבעל גופ' שקנו ממנו ושאני הכא דקנו מן האשה ומפסידין נגד הבעל ואומר להם הבעל לא היה לכם לקנות. וסברא נכונה היא ובפרט לפי מה שפירש הרשב"ם אפסדו אנפשי' משום שהערימו להוציא מיד הבעל א"כ ודאי דכאן דקנו מהבעל לא מסתבר לומר דיפסידו נגד הבעל. מיהו עיקר הפירוש של דאפסיד אנפשי' היינו כמ"ש בתומים ס"ס קי"ב דכיון דאפסיד אנפשי' לא חשו רבנן לתקנתו כיון דהוא בעצמו לא חש לתקנתו א"כ ה"נ י"ל כן שהיתה האשה תיכף יכולה להוציאה מידן. ולא חשו לתקנת' ושמא ימות הוא בחיי' ולכך לא חשו רבנן לתקנתן: סי' כ ועוד דלפי מ"ש הש"ך בחו"מ ס"ס ק"ג ס"ק י"ט דלא אמרי' אלא במקום פסידא דאחריני לא שויהו כלוקח והניחוהו על דין תורה להיות יורש אבל לומר במקום פסיד' דאחריני להיות לוקח ולא יורש לגרוע מדינו לא אמרינן ע"ש א"כ לק"מ כאן אף במקום פסידא דאחריני יורש הוי. ועוד דבלא"ה לק"מ דכיון דתקנת אושא דהוא לוקח היתה לטובתו כמפורש בגמ' משום פסידא דידי' א"כ יכול לומר אי אפשי דכל האומר אי אפשי בתקנת חכמים כגון זו שהוא לטובתו שומעין לו דכן מפורש בגמ' בכמה מקומות בר"פ הכותב ובב"ק דף ח' ע"ב ובמקומות רבים בש"ס וכ"כ בתומים שם שם ק"ג ס"ק ח"י: סי' כ"א בהא סליק ובהא נחתי דאפילו אם אמרינן דבעל מחיים יורש הוי מ"מ אם מכרה האשה בנ"מ מוציא הבעל הפירות כל ימי חיי' מחמת הסברא שכתבתי לעיל בסי' ט"ז. ועוד נ"ל לומר באופן אחר דודאי לא מסתבר כלל לומר דהוי יורש מחיים ולא יעלה זה על הדעת כלל ובפרט על בעל האבעיא קשה דודאי שאלתו שאלת חכם היא וצריך להיות התראות פנים לכל צד וסברא לכאן ולכאן. וא"כ לפ"ז אף אם לפי האמת נימא דאף מחיים ולפירות יורש הוי מהא דרבין הא דרבין הכריח אותנו לכך לומר דכך תקנו חכמים משום פסידא דאלמנה דנהוי יורש אף מחיים. ומינה דה"ה משום פסידא דאחריני דמ"ש. אבל אי לאו האי דרבין מהיכי תיתי לנו לומר דתקנו חכמים דהוי יורש מחיים. וזה ברור. ואין לותר דמנ"ל לרבין גופי' די"ל דקבלה היתה בידו דחכמים תקנו כך. וא"כ לבעל האבעיא דנא ידע מהך דרבין דאם הוי ידע הוה פשיט מיני': אלא ודאי דלא ידע וא"כ מהיכא תסיק אדעתי' דהוי יורש מחיים ומאי מבעי' לי'. ועוד קשה אמאי לא פשיט מתקנת אושא דלוקח הוי ואמאי שבקוה לבסוף להקשות על אביי ולמה לא פשיט מינה והו"ל לדחות דברי רבין דהוא אמורא מקמי תקנת אושא ולמפשט מתקנת אושא. ולפי מ"ש לעיל בסי' ז' להאלפסי א"ש דלא תקשה זה ע"ש ומ"מ לשיטת הר"ח וסייעתו דלא מצי לפרש הכי קשה. ועוד דגם לאלפס קשה מה שנתקשה לי בראש זה הדיבור לכך נ"ל לפרש בשני אופנים ושניהם בקנה אחד עולין והוא דודאי ליכא שום סברא לומר דהוי יורש מחיים רק דודאי או לוקח או מקבל מתנה הוי רק דמבעי' ליה בהך דמלוה ע"פ אם הוי כיורש או כלוקח דהא טעמא דמלוה ע"פ דאין גובה מהלקוחות היינו משום פסידא דלקוחות כדמסיק רב פפא כאן בב"ב דף קע"ו ע"א דאמרינן שם ואינו גובה מן הלקוחות דלית ליה קלא היינו משום דלית ליה קלא ולא ידע לאזדהרי חיישינן לפסידא דידהו וכדאמר עולא שם דף קע"ה ע"ב לכך עלה על דעתו למבעי דיש סברא לומר דאף דלוקח הוי בכל מילי מ"מ לענין זה הוי כיורש למבעי' לי' בין מחיים ובין לאחר מיתה כפירוש הרשב"ם דאבוה בר גניבא ידע מתקנות אושא דתקנו דלאחר מיתה הוי לוקח למפרע גם על הגוף רק דמבעי' לי' בהך דאף דלוקח הוי מ"מ זיל בתר טעמא ופסידא לא שייך גבי' דמאי פסידא אית ליה דבשלמא הלקוחות מפסידין הממון שנתנו עבור הקרקע אבל הבעל מאי קא מפסיד מאילו הי' טריף הבע"ח הקרקע מקודם שנשאה ואף דמקבל מתנה חשו לפסידא כמ"ש הסמ"ע בחו"מ סי' ל"ט ס"ק ב' דאלולי שקבל ממנו הכאה לא היה נותן לו ומפסיד אותו הכאה ואמרינן דאילו לא ידע שיש לו ליתן מתנה הגונה לא היה מהנה אותו. וא"ל דגם כאן אילו ידע שאין לה קרקע לא היה נסבה זה אינו דהא מבואר בש"ע א"ע סי' ב' סעיף א' בהגה דאין ליתן עיניו בממון ואינו ממון של יושר ע"ש א"כ איך שייך לומר דעבדו רבנן תקנתא משום זה למחשבי' בפסידא במה שהוא שלא כדין ותקנת אושא שאני שכבר זכה ויש לו יד מתקנת חכמים קודם שמכרה ועוד דשם לא הוי ממון שאינו של יושר דממון שאין של יושר הוי אם מדח' הנשואין משום זה כמבואר שם בח"מ ס"ק א' ע"ש אבל כאן איך נימא דפסידא דידיה היינו דהי' מעכב מלישא דהא זה הוי שלא כדין ואיך יחשבוהו רבנן לפסידא ויתקנו תקנה משום זה. וסברא נכונה היא בעזה"י או דילמא לוקח הוי גם בזה כיון דהוא לוקח בכל מילי ולא פלוג דלא חילקו חכמים בתקנתם דמלוה ע"פ אינו גובה מהלקוחות בין לוקח ללוקח אף שלא שייך הטעם. ועוד י"ל דהיה מזדמן לו אשה אחרת בעלת נכסים בשעה שעשה השדוכים עמה ולא היה מעכב מלישא וא"כ לא הוי שלא כדין כמבואר שם בח"מ וא"כ הוי פסידא שפיר וי"ל ג"כ דלא עבדא רבנן תקנתא משום זמנין דמתרמי פסידא ושאני פסידא דלקוחות דפסידא שלהם בודאי ואפשר ג"כ לומר דהוי פסידא דלא שכיחא כן נ"ל לפרש צדדי האבעי' ואם כן לא קשה דנפשוט מדרב ושמואל דנהי דלוקח הוי מכל מקום לענין מלוה ע"פ יש לומר דדינו כיורש מטעם דאמרן: סי' כ"ב ועוד י"ל דפשיטא לו דלוקח הוי בחיים מכח תקנת רבותינו שם בכתובות ר"פ האשה שנפלו ע"ב וכרב ושמואל וגם לאחר מותה מכח תקנות אושא רק דמבעי' ליה במלוה ע"פ כיון דמעיקר הדין כיורש הוי קודם תקנת רבותינו או כמ"ש לעיל בסי' טו"ב ודוק ותקנת אושא רק דתקנתא עבדו ליה רבנן וא"כ מסתבר לומר במע"פ דגבי דשעבודא דאורייתא. ואף אם לוקח הוי ראוי לגבות מדין דאורייתא רק דתקנתא עבדו להו רבנן. וא"כ תקנתא לתקנתא לא עבדינן דהך גופא דאין גובין מן הלוקח גופא תקנתא [ועוד י"ל ע"פ מ"ש התוס' בב"מ פ' השואל דף צ"ו ע"ב ד"ה אלא לוקח הוי דלא מקרי פסידא דאחריני רק כעין פסידא דאלמנה דמאי הוי לה למעבד אבל התם בשואל לא דמי דחקו להשאיל ע"ש א"כ ה"כ לא הוי פסידא דאחריני כלל וק"ל ואפשר דיש לפקפק בתירוץ זה מ"מ די בראשונות] מ"מ כיון דבדין לא מהדר כמ"ש התוס' כחן ע"ב ועיין בתומים לחו"מ ס"ס קי"ב דכתב דאם לא כתבה האשה באגב דלא גבי מיני' דהבעל ממטלטלין אף להרשב"א דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי רק מתקנת הגאונים ותקנתא לתקנתא לא עבדינן והביא ראיה זו משומא הדרא ע"ש ויתבאר בסמ' והא דתקנתא לתקנתא לא עבדינן מפורש בב"מ דף ה' ע"ב ובשבועות דף מ"א. וא"כ ה"נ י"ל כן אבל בדרב ושמואל א"ש דאי לוקח הוי אין מכירתה דאח"כ מכירה או דלמא שעבודא לאו דאורייתא ומתחלה לא תקנו במלוה ע"פ להיות גבי מיני' דלקוחות ולא הוי תקנתא לתקנתא או דאף דשיעבודא דאורייתא מ"מ כיון דעבדינן תקנתא דנלקח לשאר מילי ממילא דלא גבי מלקוחות וסברא נכונה היא. ואף דלפי האמת אמרינן סברא זו בשומא הדרא כמ"ש שאני הכא דתקנתא דלפנים משורת הדין הוא. וע"פ זה יש לדחות דברי התומים ואבאר זה בסי' כן נ"ל לפרש ג"כ צדדי האבעיא ולק"מ מרב ושמואל. סי' כ"ג ופשיט לי' הגמ' האבעיא מנשאו גדולות כו' דמע"פ היא וגבי מיני' הבעל ודחי דכמלוה בשטר הוא דאית לי' קלא. אבל מתקנת אושא לא יכול למפשט דנימא דאף דהוי כלוקח לענין מע"פ הוי כיורש או משום דלא שייך פסידא או משום דהוי תקנתא לתקנתא הדר בעי למפשט מדרבין דאין מוציאין למזון האשה והבנות מנכסים משועבדים אפי' מה ששעבדו היורשים כדאיתא בכתובות דף ס"ט ע"א ע"ש והכא לא גבי מבעל ואיזה טעם שתאמר אי משום דנא שייך בבעל התיקון עולם היינו משום דלא שייך גבי' פסידא דלקוחות דהיא היא רק דלשון משנה לחוד ולשון גמרא לחוד ולא אמרינן לא פלוג א"כ מנוה ע"פ כמי ואף אם נימא דפסידא דלקוחות ותיקון העדים לחוד וכו נ"ל ברור מדלא קתני במתניתין בב"ב בדף קע"ה גבי הא דקתני ע"י עדים גובה מנכסים בנ"ח ולא קתני דאין גובין ממשועבדים מפני תיקון העולם כדקתני בגיטין ר"פ הניזקין במתניתין גבי מזון אשה והבנות ע"ש ואף דיש נדחות קושיא זו מ"מ כ"ל כמ"ש דפסידא דלקוחות לחוד ותיקון עולם לחוד דהיינו במלוה ע"פ דלית ליה קלא ולא ידעו הלקוחות מזה שייך לומר משום פסידא דלקוחות אבל במזון האשה והבנות דידוע וידעו ליזהר לא כדאיתא שם בגיטין דף כ' ע"ב שם והא מזון האשה והבנות כמאן דכתיב' דמי לא שייך לומר משום פסידא דלקוחות כיון דידעו והוי כמו אפסיד אנפשי' לכך צ"ל מפני תיקון העולם היינו כמו שפירש"י שם לפי שאין אדם רוצה ליקח שדה וכו' ע"ש ובטל המקח וממכר וזה ברור ואין להקשות לפ"ז למ"ד שם בגיטין דף כ' ע"ב הטעם דאין מוציאין לאכילת פרות משום שאין כתובין א"כ למה לי לומר במשנה הטעם משום תיקון העולם כיון דמלוה ע"פ היא ושייך ביה פסידא וכבר בררנו דפסידא דלקוחות לאו היינו תיקון עולם לק"מ דהא הפירות כתובין הן אך דמפני תיקון עולם אמרינן דהוי אינו כתובין משום דאינן בעולם ע"ש ברש"י ובתוס' בד"ה לפי שאין כתובין וכן במזון האשה דאמרינן שם להך מ"ד דאינו כתובין אצל משועבדים היינו משום תיקון העולם כנ"ל ברור. וג"כ י"ל דבמע"פ לא שייך תיקון העולם כמו גבי מזון אשה והבנות דמשום חשש ספק שמא חייב במלוה ע"פ לא ימנעו מליקח כמו משום מזון אשה והבנות שהוא ודאי שמשועבד להן מתנאי ב"ד ואם משום דילמא הלקוחות ידעו שחייב במלוה ע"פ משום זה ודאי לא תקנו דלא יקנה להפסיד שעבוד של חברו וגם זה נכון לכך ברור דבמלוה ע"פ לא הוי רק טעמא דפסידא ולא תיקון העולם ובמזון האשה והבנות לא הוי רק תיקון העולם ולא משום פסידא כנ"ל. ומיהו אעפ"כ יש ראי' דאם תיקון עולם לא שייך בזה כמו גבי לקוחות שלקחו מן היורשים דלא גבינן מיני' למזון האשה והבנות כמפורש בכתובות דף ס"ט ע"א וכמו שפי' רש"י שם דף ס"ח ע"ב ד"ה לא טרפה ממשעבדי דכיון שאין המזונות קצובין שייך תיקון העולם אף במה ששעבדו אחין ע"ש וא"כ עבדינן להו תיקון עולם שיקנו מהן וא"כ אמאי לא עבדינן להבת תיקון דתינסבה ששום אדם לא ישאוה אם יהיה מזון האלמנה חוזר עלי' עולמות כמו גבי לקוחות שלא יקנו אם יהיה מזון האשה והבנות חוזר עליהם עולמית כמו שפי' רש"י שם בגיטין. אלא ודאי דלא אמרינן בזה תיקון העולם שאין ליתן עיניו בממון. ואף די"ל דמ"מ העולם כמנהגו נוהג ועוברים על דברי החכמים ושייך בה תיקון עולם אעפ"כ לא חיישינן כה וא"כ מכ"ש דלא חשבינן לפסידא דנימא אלמלא כן לא היה נסבה וא"כ הוי ליה פסידא ונעביד תקנתא משום זה מכ"ש דלא אמרינן כך כנ"ל: