השיב משה חושן משפט סו

כולי' כיון דהג' מסיק דסובר ר' חייא היזק שאין ניכר שמי' היזק ודאורי' מחייב לשלומי א"כ אין לחלק כמ"ש ואף אם נימא דסובר דמנסך לבסוף אמרו דמעיקרא סברוה כר' אבין מ"מ בהדי אבות לא הוי לי' למחשבי' רק חד כמ"ש וע"ק דהמטמא והמדמע גופי' תרתי למה לי דהך צריכת' דעביד הג' בגיטין דמטמא לא שכיחא היינו ג"כ רק לר' יוחנן דתקנ' חכמי' היא ובמילתא דלא שכיחא לא גזרו בי' רבנן אבל בדאורייתא אין לחלק בזה וכן הך דאי' שם דאי תני מטמא מדמע לא אתי מני' עיי"ש לא שייך בדאורייתא ועי' הא ל"ק על חזקי' למה לי כל הני במתני' דגיטין דלדידי' לא שייך הצריכתא דכבר כתבו התו' שם בגיטין נ"ג ע"א ד"ה משום דקא מפסיד לי' לגמרי דלחזקי' הוי הצריכתא לפטורא עי"ש והיינו לפטור דשוגג ובברייתות כמי צ"ל כן אליבי' דהברייתות קאי אכולי' מילתא דמתניתן וק"ל וא"כ לפ"ז דלא הוי הצריכות רק לפטור אבל לחיובא חדא מילתא היא א"כ קשה בדר' חייא דלחיובא חשבינהו בהדי אבית דכ"ד אבות הן שחייבין לשל' קשה מטמא היינו מדמע כיון דמוקי ר' חייא דסובר כחזקי' וקושי' עצומה מאוד היא לכאורה א"ו צ"ל דהואיל דחשיב אותן במתניתין ובברייתא ל"ג קא חשיב לה ר' חייא נמי ל"ג אף דחד אתי מחברי' וה"פ כ"ד אבות הן דמצינו מפורש דחייבין לשלם וכמ"ש התוס' בב"ק דף ה' ע"א ד"ה וקא תני היזקא דלא מינכר וזה לשונם והא דקתני שלשה גווני לפי שהן שנויין בפ' הניזקין כדתקני שומר חינם והשואל נושא שכר והשוכר גווני טובא עכ"ל תוס' אף דלא נתכוין התוס' לתרץ קושיתי רק למאי דמשני דקתני הזיקא דלא מינכר אבל באמת הכל בכלל ניזק רק דאשמעינן הך גופא דהיזקא דלא מנכר הוי ג"כ בכלל נזק ע"ז קשה להו למה לי גווני טובא וכתבו מה שכתבו אבל לא נתכוונו למ"ש דלא ניצרך כלל לשנות כל הג' לחיוב' דחד יליף מחברי' וראי' דלא נתכוונו לזה דא"כ מאי ראי' מייתי משומר חנם והשואל כו' דשם צריכי כולהו ויש חילוקי דינים ביניהם מ"מ יש סמך לסברא הנ"ל שכתבתי ליישב קושי' זו מדברי התוס' ואע"פ שאין ראי' לדבר זכר לדבר איכא וא"כ לפ"ז גם על רש"י לק"מ דאי לא כתב רש"י דלא קא מחסרי' כו' הוי אמרינן שפיר משום פטורי נקט ג' ור' חייא שנינהו כמו דשנינהו במתניתין ואדרבא עכשיו לפי מה שהעלתי א"ש טפי דלא ניצרך כלל לומר לכך כתב רש"י הך דלא קא מחסרי' כו' משום דכפשוטו לא רצה להקשות היינו מדמע דה"א כאידך ברייתא דמדמע לבסוף והא דתני ר' חייא מנסך לבסוף לא קפיד ולחלק בין הא דר' חיי' למתניתין דגיטין דבדר' חייא שייך לומר כן ובמתניתן לא שייך לומר כן כמ"ש לעיל עכשיו אין אנו צריכין לכל זה ואין אנו צריכין להברייתות כלל די"ל דבלא"ה לא יכול רש"י להקשות היינו מדמע דאם הוי אמרינן דבמערב מפסיד כולי' לא הוי קשה מידי דקמ"ל המתניתן דאף במערב דמפסיד לי' כולי' פטרו חכמים בשוגג כדי שיודיעו ורבי חייא נקט כמו שהוא במתניתין כמ"ש דהא אף אם אמרינן מנסך ממש צ"ל כן לכך כתב רש"י דלא קא מחסרי' כו' רק מה שצריך למכור בזול כפירוש זקיני הגאון מהרש"א ז"ל וא"כ הוי ממש כמו מדמע בין לחיוב בין לפטור בשלמא שמואל דא' מערב ה"ט דקנסא לא ילפינן אבל ר' חייא הא סבר דלא הוי קנסא כמ"ש לעיל א"כ ליכא למימר מערב. מיהו קשה על מה דמפרש הג' שם בגיטין טעמא דרב דלא א' מערב משום דהיינו מדמע קשה הא רב לשיטתו דפוסק הלכה ביין כרבנן ואוסר לגמרי בהנאה ואי דכ"ש הוא אכתי נימא דאשמעינן רבותא לפטור דאעפ"כ בשוגג פטור כמו שהוא לחזקי' אף אם מפרש מנסך ממש וי"ל דאשמעינן כר' ירמי' דלא אמרינן קלב"מ מ"מ במטמא ומדמע ודאי לחזקי' הרבותא לפטור כמ"ש התוס' א"כ גם במנסך נימא הכי לרב ולכאורה קושי' זו עצומה מאוד על הג' דשם בל"ז שכתבתי. מיהו לק"מ דזה דוקא קשה לפי מה שעולה על דעתינו לפרש כוונת התוספות שכתבו דלחזקי'. הוי הצריכותא לפטור כך דהפסד מרובה לא רצו חכמים לפוטרו אף משום טעם כדי שיודיעו רק הפסד מועט מש"ז קשה שפיר קושיתי (וכן בלא שכיחא דבהפסד דלא שכיחא פטרו רבנן מש"ז אבל בשכיחא י"ל דלא רצו חכמים לפוטרו בהזיקא דשכיח ודו"ק) אבל לפי מה שראיתי בפ"י שם בתוס' ד"ה משום דקא מפסיד לי' כולי' כתב וז"ל סתמו דבריהם ולא כתבו מאי צריכותא שייך אליבא דחזקי' כוונתו דכיון דהטעם כדי שיודיעו מאי חילוק יש בין הפסד מרובה להפסד מועט דאם נתחייבו בהפסד מרובה לא וידיעו ויכשיל אח חבירו באכילות איסור וכתב ע"ז וזה לשונו ואפשר דלענין פטורא דשוגגין דהטעם כדי שיודיעו שייך נמי האי צריכותא דאי תני מטמא ה"א משום דהוי הפסד מרובה אי מחייבת לי' לשלם ממנעי ולא מודיע לכך פטרו אבל במדמע דהפסד מועט ה"א דאף אם נחייבו לא ימנע מש"ז להודיעו קמ"ל דפטור ואי תכא מדמע ה"א משום דשכיחא לכך גזרו ביה רבנן אבל מטמא דלא שכיחא ומילתא דלא שכיחא לא גזרו ביה רבנן ה"א דחייב לשלם קמ"ל ומנסך ודאי דצריך חזקי' לסבור מנסך ממש והוי רבותא לחיובא דלא מפטר משום קלב"מ עכ"ל ודברים של טעם הן ושפתי' ישק וא"כ לפי דבריו לק"מ על רב דאף לפטור דשוגג הוי מערב כ"ש ממדמע

מיהו לפ"ז הדרא קושיתי על רש"י לדוכתא דהו"ל להקשות כפשוטו היינו מדמע ואי לפטורא דשוגג הא ג"כ כ"ש הוא וא"ל דלא סבר רש"י כסברת הפ"י א"כ קשה קושיתי על הג' אליבא דרב ואין לתרץ קושיתי ולומר דלא מצי לתרץ דלפטורא דשוגג לא אצטריך דהיינו מטמא דשם גם כן קא מפסיד לי' כולי' ז"א דהא י"ל דמטמא חולין דהא רצה הג' לומר כן אליבא דרב כמו שפירש רש"י ולמאן דיליף קנסא מקנסא היינו רב עי"ש וא"כ נימ' מערב ובמטמא ומדמע הוי הצריכותא לחיוב דהא משמע בג' מהצריכותא דעביד לרב דרוצה לומר דרב סובר כר' יוחנן וק"ל ובמנסך הוי הרבותא לפטור א"ו דסברת הפ"י עיקר וא"כ הדרא קושיתי על רש"י לכך נחזור לפירושי הראשון עפ"י הברייתות וכפי מ"ש מקודם די"ל דר' חייא לא קפיד אסדרן והשתא א"ש דאי לא דכתב רש"י דלא קא מחסרי' כו' ה"א דקתני בה חזרו לומר אף המדמע והוי הרבותא לפטור דמדמע הוי הפסד מועט לכך ה"א דאף בשוגג חייב דלא ימנע להודיע ובין מטמא למערב י"ל דמטמא ל"ש כמו מערב כמ"ש לעיל דמערב שכיח כמו מדמע והוי א"ש לכך כתב רש"י דלא קא מחסרי' והוי ממש כמו מדמע ודו"ק אבל אי אפשר לפרש שום רבותא לחיוב דהא כל יסודו של רש"י הוא משום דמוקמינן דסבר כחזקי' ולדידי' ל"ל שום רבותא לחיוב כיון דדבר תורה היא רק אם אמרינן מנסך ממש אז הוי שפיר הרבותא לחיוב במנסך כמו שביררנו

ועוד י"ל דרש"י לשיטתו שפירש בב"ק דף ג' הא דמכלי' קרנא שאינו עתיד לחזור ולצמוח והא דלא מכלי' קרנא שעתיד לחזור ולצמוח ע"ש ומה בין זה לזה דודאי צ"ל לרש"י דמ"מ איכא הפסד דאל"כ מה זה דכתבה התורה דמשלם ובודאי צ"ל דבמכלי' קרנא דהוי הפסד גדול ה"א דחייבה התורה לשלם אבל בלא מכלי' קרנא דהוי הפסד קטן ה"א דפטרה התורה לשלם אלמא דבדאורייתא נמי יש סברא לחלק בין הפסד מרובה להפסד מועט והתוס' בגיטין ג' ע"א ד"ה משום דקא מפסיד כו' דמוכח מדבריהם דלא מסתברא להו לחלק בדאורייתא בין הפסד מרובה להפסד מועט אזלי לשיטתם שם בבא קמא ד"ה והא דלא מכלי' קרנא דחלקו שם על פירוש רש"י ופירשו שטינפה פירות להנאתה ונ"ל לפרש דה"א דהפירות כדקאי קא וה"א דהוי רק כגורם בעלמא דגורם להמעיט דמי שויין אבל הפירות בעצמן במילתי' קאי קמ"ל דהוי מזיק וחייב כנ"ל בביאור דברי התו' ודו"ק היטב: היוצא מדברינו דרש"י ג"כ סובר דבמערב מפסיד משום דיצטרך למכור בזול לעכו"ם חוץ מדמי יי"נ והא דכתב רש"י בגיטין ואסור בהנאה נ"ל פשוט דה"פ אם לא הי' נאסר רק בשתי' לא הי' מפסיד מדמיו דאף לישראל יכול למכרו לזילוף ולא קא מפסיד מידי דשותין מלוג בסלע ומזלפין בשתי' כדאיתא בפסחים דף כ' עכ"ל ואף אם בחדש איירי הא ראוי לישנו כדאיתא שם ואי נימא דחיישי' לתקלה נצטרך לאוקמי מתניתין כב"ש ולא כב"ה אף דהרמב"ם בפ' י"ב מה' תרומות הלכה י"ב פסק כב"ש ועיי"ש בכ"מ בשם הר"י קורקוס הטעם מ"מ אפשר דרש"י לא סבר כן ואף אם סבר כן מ"מ נצטרך לאוקמי בחדש ולא בישן ולמה לן לאוקמי באוקמת' לכך כתב רש"י האמת ואסרו בהנאה דמגוף היין אסור להנות לכל ישראל בשום הכאה לפי שנתערב בו יי"ש ואין תקנה להפרידו רק דמיו מותרין כיון שיש תקנה למכור חוץ מדמי יי"נ שבו ובהנאה דגופו איירי רש"י ולא חש לפרש דהנאת מכירה מותר משום דאין עניינו לכאן דהא אם הוי אמרינן דאף בהנאת מכירה אסור כ"ש דהוי א"ש כנ"ל ברור בפירוש דברי רש"י ובחינם נתחבטו הגדולי' ומקום הניחו לי המורם מכל זה לדינא אליבא דהלכתא דאם נתערב סתם יינם ל"ש נתערב ממילא ול"ש ערבו בידים מותר למכור חוץ מדמי יי"נ שבו ודלא כמנחת יעקב ואף אם לא הוי מצאנו שום תירוץ על דברי רש"י טוב טוב הי' לסבול לחץ הקושי' משנולד דין בלתי צודק כזה כמ"ש לעיל ומכ"ש דישבנו דברי רש"י על נכון תלי"ת ועיין בספר מקדש מלך על הזוהר בחלק ג' מה שנדפס שם בראש החלק הנ"ל על דברי רש"י הנ"ל

שאלה ק"ח בהאי סוגי' מאת בן בנו של המחבר גרסינן בגמ' גיטין ד' כ"ג מתיב ר' אלעזר העושה מלאכה כו' איכא למידק בהך סוגי' טובא. א' קושי' תוס' דמה פריך בדיני אדם נמי ליחייב הא סתם לאו לגבי מזבח קיימי ופטור. ב' קושי' מהרש"א למה לא פריך גם לע"ד היזק שא"נ לאו היזק עכ"פ ליחייב מדרבנן. ג' הרמב"ם פסק העושה מלאכה כו' חייב בדיני אדם רק בהכניסה לרבקה ושקל משקולת פטור והא איהו פסק היזק שא"נ לאו שמי' היזק ומדלא פריך בגמ' רק למ"ד שמי' היזק מכלל דלמ"ד לאו שמי' היזק ניחא דפטור אפי' במלאכה ממש וכבר השיגו הראב"ד ועי"ש במשנה למלך ובש"ך סי' שפ"ו מ"ש בזה. ד' הא דמשני פרה שהכניסה כו' ומי' ששקל משקולות פרש"י דהו"ל גרמא וכן היא ברא"ש בב"ק דף צ"ז בתחי' דבריו משמע דפטור לכ"ע ולבסוף כ' דהו"ל גרמי והא דפטור היינו כרבנן ולר"מ חייב וע"ש ביש"ש מ"ש ע"ז והוא דחוק לומר דמשני שינוי' שלא אליבא דהלכתא דקי"ל כר"מ [ועי' פילפולא חריפת' מוחקו אדברי רא"ש עיי"ש] הא מה דקא' הוא מותיב לה והוא מפרק לה הוא שפת יתר דהו"ל לומר מתיב ר"א ומשני או הי' די והוא מפרק לה ואם כי המצא תמצא כן בש"ס באמת בכ"מ צריך טעם. והנ"ל בזה דתוס' שהקשו מהא דרבה היינו משום דאזלו כשיטת הראב"ד דהילכת' היא ואמימר לא פלג עלי' אבל להרי"ף ורמב"ם פ"ח מחובל דס"ל דאמימר אכולי' פליג וקיי"ל כוותי' דחייב בצורם מכח גרמי א"כ שפיר פריך הכא בד"א נמי ליחייב אע"ג דפרת חטאת דומי' דמי חטאת ולא למזבח קיימי אכתי הו"ל גרמי וחייב ולק"מ ולפי"ז ניחא דלא פריך למ"ד ל"ש היזק דאינו חייב רק מדרבנן דדיני דגרמא אינו אלא קנסא מדרבנן [לדעת כמה פוסק' והש"ך סי' שפ"ו תקנתא לתקנת' לא עבדינן וכדאיתא בב"מ ד' ה לקנין היסת ע"ש] וראי' לזה ממ"ש הש"מ ב"ק דף צ' על מ"ש תוס' אבל א"כ דהוי היזק שא"נ וקנסוהו וכו' וז"ל ועוד דאי מטעם קנס איך מייתי אייתירראף דדייקינן דיני דגרמי מיהו מזה אין לדקדק דאיכא למימר שאם לא איה ההיזק הניכר מהדין חייב לא הי' קנסינין אותו בשאינו ניכר עכ"ל מכלל דלמ"ד דינא דגרמי קנסא אין לקנסו בהיזק שא"נ. אבל למ"ד שמי' היזק דחייב מהדין שפיר קאמר בד"א נמי ליחייב מכח גרמי דחד תקנתא היא