השיב משה חושן משפט סג

נימא דסובר דיאוש כדי קנה וכמ"ש התוס' לפי האמת וכ"ת א"כ תקשה הא דאמ' גזילה קיימת חייבין לשלם וליכא לשנויי כמו דמשני לרמב"ח כיון דלית לי' הך דרשא דא"כ גם אם נימא דיאוש כדי קנה קשה גם כן קושי' זו כמו שהקשו התוספות בד"ה רב חסדא על רב אלא צ"ל כמו שתירצו שם לרב דמוקי לה בדבר המסוים א"כ גם אחר דהוכיח התוס' דסוב' יאוש כדי לא קנה יש לתרץ ג"כ כמ"ש דסוב' ג"כ כרמב"ח דרשות יורש כו' והוי יאוש ושינוי רשות והא דקתני גזילה קיימת חייבין מוקי לה בדבר המסוים א"ו דקושית התוס' הוא ממתניתין דידן ומהניח לפניהם לק"מ דהא איכא למימר כרמב"ח א"ו דהקושי' הוא מהגוזל ומאכיל ועדיין נימא דהוי יאוש ושינוי רשות א"ו דבמאכיל ודאי דלא הוי שינוי רשות במה שנותן לבניו הסמוכי' על שלחנו לאכול ואכלום אלא דבנותן להם שהוא עדיין בעין נוטה קצת הסברא לומ' דהוי שינוי רשות עכשיו אחר מיתת אביהם ואעפי"כ כתבו התוספות בד"ה הגוזל דלא הוי שינוי רשות ודו"ק

ועפ"י דברינו שיצא רבינו הגדול רש"י ז"ל בדימוס מקושית זקני הגאון ז"ל א"כ גם הספ' שלי נפשט שפיר ועפ"ז מיושב גם קושי' הט"ז על הרא"ש שכתבתי באות ב' דילמא רשות יורש לאו כרשות לוקח וא"כ תיכף שנפל לפניהם קודם חלוקה הם מחויבים להחזיר החפץ דיאוש כדי לא קנה וא"כ אף אח"כ שחלקו דהוי יאוש ושינוי רשות והוי דינם כלקוחות מ"מ נהי דמהני לענין זה דאינם מחויבים להחזיר החפץ בעין מ"מ מחויבים לשלם דמיו דהא מכרו דבר שאינו שלהם (ולא עדיף מה שבידו מאלו מכרו לאחר דהיו מחויבין לשלם והחיוב לא אתי' עלי' מכח מה שעתה בידו דמה לי הם או לקוחות אחרי' רק החיוב אתי עלייהו על מה שמכר) וכמו שהוכחתי בשני שלקח לפני יאוש ומכר לאחר יאוש ושם צריך להיות לפני יאוש דאל"כ הוי יאוש ושינוי רשות תיכף גבי דידי' כשלקח החפץ אף קודם שמכרו אבל הכא דליכא שינוי רשות קודם שחלקו גם בחלקו לאחר יאוש דינו כך ומחייבינין להו אשעתא דמקמי הכי קודם שחלקו דלא הוי עדיין שינוי רשות לכך הוכיח רמב"ח שפיר דרשות יורש כרשות לוקח וא"כ לא הוי שעת חיוב כלל לדידהו וכמ"ש לעיל כמה פעמים וא"כ שפיר קתני במתניתין פטורים מלשלם (אבל בנידון הרא"ש שפיר כיון דלקוחות וכן מכרו לאחר דמי ועל המכירה אין שם חיוב כלל עתה הן כלקוחות ממש וכאחרים שלקחו מהן דמי לכך לא שייך הטוב והישר) וזה נכון וברור בע"ה ובחנם דחק הט"ז ורוצה לחלוק על הרא"ש וש"ע מחמת קושי' זו ועיין בתומי' של הגאון מהריז"ל שהביא ראי' ברורה מגמ' מפורשת בבכורות כהרא"ש וש"ע אבל בעיקר קושית הט"ז נדחק מאד ליישב ולא עלתה בידו כמבואר להמעיין דהא בניו קתני במתניתין וגם הא דכתב לתני וחלקו א"כ גם על הא דמוקי הגמרא כשנתיאשו הבעלים נימא וניתני ונתיאשו א"ו דהא לא ארי' ועוד דמ"מ הך שנוי' עדיף ממאי דנימא חסורי מחסרא כדמתרץ לרבא אבל לפמש"כ נתישב שפיר בס"ד ומי' עפמ"ש לעיל דלרב דסובר כרב חסדא הוי דינא באם לקח השני לפני יאוש ואחר כך נתיאשו דחייב לשלם דמים אם כן לפ"ז לק"מ שני קושיות של תוס' על רב חדא דלרב למה לי קרא דוהשיב כו' עיין שנדחקו לומר דהוי אסמכתא לרב וכן בתוס' ד"ה רב חסדא דמקשה על רב גזילה קיימת אמאי חייבין ונדחקו לאוקמא בדבר המסוים וזה דוחק דקתני אין גזילה קיימת פטורין משמע הא כל שקיימת חייבין ועיין דנדחקו לישב זה וראיה דהוא דוחק מדלא משני הגמרא כן על רמב"ח ולא הוצרך לומר דפליג על רב חסדא א"ו כל מאי דמצי לישב באופן אחר טפי עדיף וא"כ קשה למה להתוס' דוחקי' אלו הלא הי' יכול לתרץ כפשוטו דאיירי כשמת אביהן לא הי' יאוש ואח"כ נתייאשו הבעלים לכך אם הגזיל' קיימת שלא אכלוה כפירש"י חייבין לשלם עכ"פ אין הגזיל' קיימת שאכלוה פטורין וכמו דמשמע מתוס' ד"ה גזל עיי"ש וכן קרא י"ל דצריך בכה"ג דה"א כיון שלקח לפני יאוש א"כ כבר נתחייב בהחזרת החפץ לבעלים הראשונים ה"א שאין אכילתו אחר יאוש פוטרו מתשלומי' לכך צריך קרא

ונראה לתרץ דודאי לרב דסובר יאוש כדי קנה אין אכיל' שאחר יאוש פוטרו מתשלומין דאף דמשמע מדברי התוס' בד"ה גזל דבלקח לפני יאוש ואח"כ נתיאשו ואכל דפטור היינו דוקא להסוברים יאוש כדי לא קנה א"כ החפץ עדיין הוא של בעלי' הראשונים שייך שפיר לומר דכשאכלו פטור מלשלם ולא מתחייב על האכילה אבל לרב דסובר יאוש כדי קנה וא"כ החפץ שוב אינו של בעלי' כלל רק שיש לבעלי' עלי' חוב מה"ת נימא שאם אכל חפץ שלו יפטר מחוב שחייב לאחרים דהא הבעלי' שוב אין להם שום שייכות עם החפץ לכך ודאי דלא מסתבר לומר דאכילה פוטרו מתשלומין לכך לא מצי התוס' לתרץ כמ"ש

שאלה קז עיין בשו"ת מנחת יעקב שאלה ה' דרמי השואל דברי רש"י אהדדי רש"י דב"ק דף ד' ע"ב שכתב ומנסך יין ליכא למימר שנסכו ביין כסך שזרק בו דלא קא מחסרי לי' ולא מידי דהא זבין לי' בר מדמי יין נסך שבו עכ"ל ובגטין פ' הניזקין דף נ"ב ע"ב פירש רש"י על מערב שעירב יין נסך ביין כשר ואסרו בהנאה ש"מ דסובר שאסור כל היין בהנאה ועיין בש"ג שמקשה קושי' זו בב"ק והקשה עוד אדברי רש"י בב"ק דבע"א פ' השוכר את הפועל פסק רש"י גופי' דיין נסך עם יין כשר אוסר בכל שהוא בהכאה ודוחק לומר דהכא בב"ק בסתם יינם דהא עיקר המקום ששנוי בו דין דמטמא ומדמע ומנסך מיירי ביין שנתנסך לע"ז משמע ולישנא נמי דייקא וצ"ע עכ"ל הש"ג פירוש דבריו דכמו למ"ד מנסך ממש היינו שנסכו לע"ז א"כ גם למ"ד מערב ראוי לומר שיעורב בו יין נסך ממש והא ולישנא נמי דייקא היינו מה דכתב רש"י יין כסך ועיין בשאלה הנ"ל שמביא השואל דברי הש"ג וכתב שהש"ג הקשה גמ' דפ' השוכר את הפועל וגמ' דגטין אהדדי ליתא בש"ג כלל וגם מה שכ' דהש"ג מחלק בין יין כסך לסתם יינם משמע דהש"ג חידש חילוק זה לא דק כלל דחילוק זה מבואר להדיא בג' בע"א שם. ולא הקשה כלל הגמרות אהדדי דהא ידוע לו דאיירי בגיטין ביין כסך ועוד בלא זה ג"כ ל"ק די"ל דמשלם ההיזק מה שצריך למכרו בזול רק דהקשה מפ' השוכר את הפועל אדברי רש"י שם בב"ק כמ"ש עיי"ש ועיין בפ"י שם בגטין דהניח בקושי' אדברי רש"י דגטין דכתב דאסרו בהכאה מפ' השוכר את הפועל דאף דאיירי בגטין ביין נסך מ"מ הא לשמואל איירי ושמואל סבר שם בפ' השוכר את הפועל דיין ביין מוכרין הכל חוץ מדמי איסור שבו ולא מפליג בין סתם יינם ליי"נ רק ר"נ הוא דמחלק שם להלכה למעשה עיי"ש בע"א דף ע"ד ע"א ועוד הקשה דלמה דחוק אנפשי' רש"י ז"ל להכניס נפשי' לפלוגת' הלא אף אם נימא דלא אסור בהנאה א"ש שיצטרך למוכרו בזול לפי שישראל לא יקנה והיינו כמו מדמע עכ"ל הצריך לענינינו ואחזור על התשובה הנ"ל

דהנה בעל מ"י כתב בתשובתו להשואל כתב שמלבד זה שהקשה השואל ארש"י דב"ק קשה אש"ס דגטין מש"ס דפ' השוכר את הפועל עכ"ל ולא דק דאהש"ס לק"מ די"ל דההיזק הוא מה שצריך למכרו בזול וכי הוי' לי' להקשות אפירוש רש"י דגטין הוי לי' להקשות שכתב בלשונו ואסרו בהנאה כמו שהקשה הגאון פני יהושיע ע ומה שהאריך עוד שם לדחות דברי הרע"ב במשנה דפ' השוכר את הפועל שם בחנם טרח ויגע דלא נתכוין הרע"ב כלל לומר שהת"ק מודה בסתם יינם רק דכתב כן לפסק הלכה ועיין בתי"ט שם שתיקן בתיבה אחת כל הפילפול שלו וזה לשונו פירוש הרע"ב להלכה בסתם יינם כו' ודו"ק דלזה נתכוין במ"ש להלכה וזה ברור דפירוש הרע"ב לקוח מפירוש הש"ג שם שמפורש בו ואם הוא סתם יינם פסק הלכה. כרשב"ג אבל לא דנימא שהת"ק מודה ומ"ש שם בתשובה הנ"ל לתרץ כל הקושיא והוליד דין בלתי צודק והוא דהא דלא אסור כולו בהנאה היינו בנתערב ממילא אבל כשערבו אדם אז אסור כולו בהנאה מטעם דאם לא נאסור א"כ לא קא מחסרו ויפטר מתשלומין א"כ כל א' יכך וינסך יינו של חבירו לכך אסרו בהנאה כדי שיהי' מחסרו ויתחייב בתשלומין ולא ינסך ועפ"ז מתורץ דלא תקשי הש"ס אהדדי ועיי"ש הנה מלבד דדין זה מעצמו שיהי' חילוק באיסור הנאה בין נתערב מעצמו ובין נתערב ע"י אדם ולחדש קנס חדש שלא נזכר שיאסר בהנאה משום קנס ועיין ביו"ד סי' צ"ט במבטל איסור לכתחילה במזיד דאסור למבטל עצמו אם הוא שלו כו' שם ועיין בט"ז שם ס"ק יו"ד ובש"כ ס"ק י"ח משא"כ הכא שמערב יין של אחר] מלבד זה אין שום סברא וטעם כלל לומר כן דמאי חשו אם לא יאסר ילך כל א' וינסך דהא לא יתחייב בתשלומין דלא קא מחסרו ע"כ ומטונך כיון דלא קא מחסרו למה יעשה זאת הא וודאי דחשש רחוק דלהכעיס לחבירו יעשה כן דלמה יעשה כן על מגן ואי דאעפ"כ מחסרו מה שיצטרך למכרו בזול ז"א דהא דמחסרו צריך ודאי לשלם כמו במדמע ואי לא חשב לחסרו למה יעשה ודוחק גדול לומר דאף שלא יחסר לחבירו יעשה כדי שלא יהיה לחבירו מה לשתות דיין מצוי לקנות ובפרט דנימא דיתקנו תקנה מחמת חשש זה זה דבר שלא יעלה על הדעת כלל ועוד דלא אשתמיט שום א' מפוסקים לכתוב דין זה דבכה"ג שעירבו חבירו אסור בהנאה אפילו בסתם יינם עיין ביו"ד סי' קל"ד סעי' ב' וע"ק לפי סברתו הא דקיי"ל דמנסך יין של חבירו לא אסרה שוודאי לא כיוון אלא לצערו כמבואר בחו"מ סי' שפ"ה והוא מגמ' דחולי' אדרבא הוי לן למימר כיון דמכוין לצערו א"כ אם לא נאסר ויפטר א"כ ינסך בכל פעם לכך נאסר כדי שיתחייב לשלם ולא יהא כל א' וא' הולך כו' והוי ממש כסברא זו שכתב בעל מ"י וא"ל בזה דמנסך ממש לא שייך שיהא כל א' וא' הולך כיון דקים ליה בדרבה מיניה כמ"ש שם בתשובה על הת"ש די"ל קים לי' בדרבה מיני' ז"א דהא בחולין איירי למ"ד דלא אמרינן בזה קים ליה בדרבה מיני' דאל"כ אף בלא טעמא דלצעורי פטור וכן אנן בחולין קיי"ל כן דחייב לשלם במנסך ממש היכא דלא שייך לצעורי' קא מכוין ולא אמרינן קלב"מ: ומי' י"ל דאף דלא אמרינן בזה קלב"מ היינו משום דתשלומין מעיקרא אתיין כמפורש בגמ' דגיטין שם אבל מ"מ איכא עונש חמור דמיתה לכך אין לחשוש שלא יהא כל א' וא' הולך כו' אף אם יפטר מתשלומין ז"א דא"כ אף במקום דלא שייך לומר לצעורי קא מכוין יפטר מטעם היזק שאינו ניכר כיון דלא שייך שלא יהא כו' במנסך ממש ע"ש בגטין והרב בעל מ"י לא כתב רק בנידון דידיה שהפטור רק משום קלב"מ איך שייך לומר שלא יהא כו' כיון דהפטור רק משום דעונשו חמור יותר וע"ש אבל לענין היזק שאינו כיכר אמרינן שפיר שלא יהא כו' כיון שאין הפטור משום קלב"מ רק משום היזק שאינו ניכר ודוק כי כן צ"ל בסברת הרב מ"י א"כ בנידון דידן ליכא למימר כך והדרא קושיתי ובאמת גם בזה סברת הרב מ"י נבוכה דכיון שיש עונש חמור מה בכך אם הפטור מכח זה או לא עקרא דמילתא תלי בדידי' אם ימנע משום העונש או לא יחוש לו דאם אמרינן דודאי יחוש כו א"כ אף אם לא הפטור משום קלב"מ מ"מ אמאי גזור משום שלא יהא כו' הא לא יעשה כך משום דחייש לעונש החמור ואי אמרינן דאף דאיכא עונש חמור הוא לא יחוש לו ודידי' עביד אם נפטור מתשלומין א"כ מה בכך שהפטור משום קלב"מ מ"מ כיון דהעולם אינם חוששין לצד חמור זה שייך שפיר לגזור שלא יהא כו' א"ו דשייך בזה שלא יהא כו' כיון דאינו חייב מיתה כיון דלא הותרו בו וקבל התראה והוי רק איסור מיתה איכא קלי הדעת דאינם חוששין לפסידא דנפשי' לכך גזרו לחייב תשלומין במנסך ממש אף דהוי היזק שאין ניכר ועיין בפ"י שם בגטין