השיב משה חושן משפט סב

גובה מזה או מזה והגבי' מן הגזלן או מן האוכל שוין לא כן עמדי דלעיל ד' ס"ה ע"א איתא אמר רבה האי מאן דגזל חבית' דחמרא מחברא תברי' או שתיי' משלם ארבעה זוזי היכא דמעיקרא שוי' זוז' ולבסוף ארבעה אתבר ממילא משלם זוזא ופירש"י וזה לשונו ובהמפקיד מפרש טעמא דכ"כ דאיתי' בעיני' ברשותי' דמרא הוקרה וההיא שעתא דתברי' או שתיי' הוא דקא גזל לי' אבל אתבר ממילא אמאי מחייבת ליה משעת גזילה והאי שעתא זוזא שוי' עד כאן לשונו ואם כן לפי"ז יש נ"מ גדולה דהיינו אם הי' מעיקר' שוה זוזא והשתא ארבעה א"כ אם גובה מן הגזלן הראשון אינו גובה אלא זוזא דלדידי' הוי כמו אתבר ממילא דאיהו לא קעביד מודי' ואמאי קא מחייבת לי' אשעת גזילה והאי שעתי' זוזא הוא דשוה אבל אם גובה מן השני גובה ארבעה דאיהו הוי כמו תברי' או שתיה ולהיפך כשהי' שוה מעיקרא ארבע ולבסוף זוזא דאם גובה מן הגזלן הראשון גובה ארבע כשעת הגזילה דתנן כל הגזלנים משלמין כשעת הגזילה ואם גובה מן השני אינו גובה אלא זוזא דהשתא קא גזלי' וזה הפי' רצה מזה גובה דהיינו אם הי' שוה מעיקרא יותר גובה מן הראשון ואם עכשיו שוה יותר גובה מהשני והיכא דטב לי' עביד ועכשיו א"ש דברי ר"י בהג"א דלאחר יאוש אף דגובין מן השני מדרבי נתן מטעם גזילה מיהו לא גבה ונ"מ גדולה דכיון דאין מוציאין רק מדרבי נתן היינו שהוא חייב לגזלן והגזלן לנגזל אם כן הנגזל אינו יכול להוציא מן השני אלא מה שהראשון חייב לו ואם הי' מעיקרא שוה זוזא והשתא ארבע אינו יכול לגבות משני רק זוזא דו"ק

אך דאם מעיקרא שוה ארבע ועכשיו זוזא י"ל דיכול לגבות גם והשני ארבע כמו מן הראשון דכיון דראשון ודאי חייב ליתן לו ד' זוזי מ"ה מצי למימר לי' אי לאו את דאכלת ה"א הרי שלך לפניך ומפטרנא ואת הפסדתני באכילתך ד' זוזא והוי גרמי ולא גרמא דהא הוי מזיק בידי' וא"כ כיון דחייב לשלם לגזלן ד' זוזי אם כן הנגזל מוציא ממנו מדרבי נתן והא צריכה רבה ולא עת האסף פה כי הנ"ל צריך לפרנסה ממקום אחר ומ"מ מ"ש במעיקרא שוה זוזא והשתא ארבעה נכון הוא וא"ש הכל ודו"ק

ועפי"ז א"ש מה שפקפקנו קצת באות ה' דמה"ת לא ישלמו היתמי דמים עכ"פ כמו דמצינו למאן דאמר יאוש כדי קנה בגזלן עצמו לק"מ בשלמא בגזלן עצמו אף שהחפץ עכשיו שלו וקנאו מחייבין אותו לשלם דמיו משעת הגזילה אבל היורשים תיכף שבא לרשותם קנאו את החפץ ומה"ת ישלמו ועל איזה זמן מחייבינן להו אי על עכשיו הא החפץ שלהם הוא ואי על שעת הגזילה הא אינהו לא גזלי ואי משום שכבר נתחייב אביהם מטלטלי דיתמי לב"ח לא משתעבדי ועפי"ז יהי' נפשט הספק שני דהא אם לקח חפץ מהגזלן לפני יאוש ואח"כ נתייאשו הבעלים לרב דאמר יאוש כדי קונה ולר' חסדא דסובר דאם אכל השני לפני יאוש דחייב לשלם לבעלים ודאי דאף אחר שנתייאשו וישנו בעין ביד השני אף דאין צריך להחזיר החפץ לבעלים לרב מ"מ צריך לשלם דמיו מידי דהוי אגזלן הראשון אם ישנו בעין בידו לאחר יאוש דצריך לשלם דמיו אף שקונה החפץ דמחייבינין לי' אשעת גזילה ה"ה השני שגזל לפני יאוש דברשותי' דמרי' קאי ונתחייב ג"כ להחזיר החפץ או הדמי' לבעלים הראשונים א"כ אף אחר שנתייאשו וקנה החפץ מחייבין לי' לשלם דמיו אשעת גזילה וזה ברור ופשוט

אך לרב דאמר יאוש כדי קנה ולרמב"ח דפליג על רב חסדא וסובר דאף לפני יאוש אם אכל הגזלן השני פטור א"כ יהיה בכה"ג שלקח מהגזלן לפני יאוש ואח"כ נתיאשו הבעלים אם צריך לשלם דמיו תולה במה שנסתפקתי דאם מכרו לפני יאוש לרמב"ח אם אמרינן דמשלם דמיו א"כ ה"ה אם ישנו בידו לאחר יאוש דמחייבין לי' אשעת גזילה כמ"ש לעיל לר' חסדא אבל אי אמרינן דאף אם מכרו לפני יאוש אינו משלם דמיו ה"ה אם ישנו בידו לאחר יאוש דאינו משלם דמיו וטעם עמוק יש בזה דבשלמא בגזלן שגזל מן הבעלי' א"כ נתחייב תיכף או להחזיר החפץ או לשלם דמיו כשיאבד או ימכר הלכך אף שיאוש קונה אח"כ את החפץ עדיין חיוב תשלומין חל עליו והוי כמו נאבד החפץ אבל בזה השני דאינו חל עליו שום חיוב תשלומין לבעלים הראשונים מתחילתו רק החזרת החפץ בעין חל עליו אבל חיוב תשלומין אינו חל עליו כלל דתיכף כשאינו בעין או שמכרו פטור לגמרי וא"כ כיון שנתיאשו הבעלי' וקנה החפץ מה"ת ישלם הלא לא היתה עליה אלא החזרת החפץ והשתא קנאו לא יהא אלא מכרו ודוק היטב בזה כי נכון הוא בסיד

והשתא כיון דאתינא להכי ניפשוט אבעיין דרש"י פירש על הוכחת רמב"ח דיאוש כדי לא קנה מדלא קמני פטורא באביהן עכ"ל א"כ דלמא אכתי יאוש כדי קנה והא דלא קתני פטורא באבוהון משום דמיירי בשעה שמת האב לא הי' עדיין יאוש אלא אחר שנפל ביד היורשים לכך לא קתני פטורא באבוהון והא דאיירי בכה"ג ולא אשמועינן דין זה באבוהון אם היה יאוש דפטור להחזיר החפץ כמ"ש באות ד' היינו דקמ"ל הך גופא דאף בשעה שנפל ליד היורשין הי' עדיין לפני יאוש אימא דנתחייבו החזרת חפץ או דמים כר' חסדא וא"כ אף אם נתיאשו אח"כ ישלמו דמי' קמ"ל דלא כר' חסדא רק כרמב"ח וא"כ לא נתחייבו מעיקרא רק החזרת החפץ ולא דמי' כמ"ש לכך כיון שנתיאשו הבעלים אח"כ הם פטורין לגמרי ולעולם אימא לך דיאוש כדי קנה א"ו מדהוכיח רמב"ח דרשות יורש כרשות לוקח ש"מ דאם מכרו נתחייב לשלם לכך יש חיוב תשלומין לפני יאוש וא"כ אף שנתיאשו אח"כ חייב לשלם וא"כ לא מצי לאוקים המתניתין שהי' היאוש לאחר מיתת אביהן דא"כ נתחייבו היורשין לשלם ואמאי תני פטורין מלשלם א"ו דאיירי דיאוש היה בחיי אביהן וא"כ שפיר מוכח דיאוש כדי לא קנה מדלא קתני פטורא באבוהן ושפיר מוכח דרשות יורש כרשות לוקח וא"כ ניפשט הספק שלי

ומי' כד דייקינן שפיר אכתי לא ניפשט דלעולם אימא לך דלרבא ולר' חסדא ולרמב"ח דסוברים יאוש כדי לא קנה אם מכרו אחר יאוש פטור מלשלם וראיה שהבאתי י"ל דבאמת אם היינו סוברי' כרמב"ח וכרב הוי הדין באם לקח לפני יאוש ונתיאשו אח"כ דחייב לשלם דמי' דחל חיוב תשלומין מקודם היאוש דאז ודאי חל דהא בזה דמכר לפני יאוש שפיר ניפשוט מגזלן הראשון כמ"ש לעיל דהוי כאשר גזל מכח דלא קנה לוקח ובאמת ניפשוט לרמב"ח אם מכר לפני יאוש אבל אם מכר (אחר יאוש) אפשר לומר אף למאי דסבירא לן דיאוש כדי לא קני מ"מ פטור מלשלם דמים דלאו כאשר גזל הוא אצלו כיון דקנאו הלוקח וא"צ להחזיר ומיהו כדייקינן טפי שפיר נפשט דאכתי קשה לפני יאוש על מה חל חיוב תשלומין וכ"ת במכרו קשה כיון דלא קנה לוקח וצריך להחזיר החפץ בעין א"כ לא חל חיוב תשלומין עליו כלל דכשהיא בעין צריך להחזיר החפץ וכשאינו בעין פטור לגמרי ואף אם יאמר הנגזל איני רוצה להטריח בדינא ודייני עם הלוקח מ"מ על הגזלן מוטל להחזירו וגם יכול להחזירו כשיתבע את הלוקח דהא לא קנאו וא"ל דעכ"פ חל חיוב תשלומין כשלא יכריח הנגזל את הגזלן לירד בדין עם הלוקח ויסכים מרצונו לקחת דמיו מהלוקח ז"א דאכתי אין יכול להכריח את הגזלן שישלם לו כיון שרוצה להחזיר לו החפץ שלו אע"כ צריך אני לומר אם גם הגזלן יסכים בזה דאפוכי בי' מטרת' למה לי' א"כ לפ"ז ודאי דלא מקרי כלל חל חיוב תשלומין דא"כ נימא חל חיוב תשלומין אף כשהחפץ בעין ביד הגזלן ויסכים הנגזל למכור לו ולקבל דמיו וגם הגזלן יסכים לקנות, והא ודאי דלא מסתבר כלל לומר כן דיהי' מקרי חל חיוב תשלומין בכה"ג דבזה הוא וכל ישראל שוין ובודאי דלא מקרי חל חיוב תשלומין רק שלא יוכל לפטור עצמו בהחזרת החפץ רק בתשלומין וע"כ צריך לשלם וזה ברור וא"כ קשה א"ו צריך לומר דשייך חיוב שאם ימכרנו במקום שלא יוכל להחזיר כיון שקבל המעות משלם דמיו אם כן ה"ה במכר לאחר יאוש למ"ד יאוש קני וזה ודאי אין סברא לומר דבלפני יאוש אף שאין בידו להחזיר מ"מ כיון שלא קנה הלוקח הוי כמו הגזילה בעין בידו דזה ודאי אינו דכיון שאין בידו להחזיר ודאי דהוי כמו אבדו בידים או השליכתו לים וזה פשוט וברור א"ו כיון דקבל המעות הוי הגזילה בעין בידו דמה לי הגזילה או דמי הגזילה א"כ ה"ה לאחר יאוש ודו"ק היטב ועוד קצת ראי' דרש"י פי' לקמן בברייתא גזילה קיימת שלא אכלוה וכן באין הגזילה קיימת פירש שאכלוה משמע כל שלא אכלוה וכדומה אף שמכרוהו הוי גזילה קיימת

ואם נפשך לומר דעדיין קשה על רמב"ח מנ"ל דמשוה יורש כרשות לוקח דילמא ה"ט דמתניתין דיאוש כדי קנה והא דהוכיח רש"י דיאוש כדי לא קנה מדלא קתני פטורא באבוהון קשה ע"ז קושית זקני הגאון מהרש"א ז"ל וא"כ עדיין לא כפשט הספק דהא לא הרוחנו בפשטות הנ"ל כלום דעדיין קשה על רמב"ח ועל הוכחת רש"י הנ"ל לכך נ"ל ליישב קושי' זקני הגאון ז"ל דהא באמת קשה על רב דסובר יאוש כדי קנה כמו שכתבתי באות (ד) אך נ"ל ליישב דהא רב סובר כר' חסדא דבאכל לפני יאוש חייב ובגזילה קיימת כ"ע מודו אף מאן דפליג על ר' חסדא והא דנקט הך דיני דמתניתין בבניו ולא בדידי' הא קמ"ל דאף השני אם אוכל לפני יאוש חייב כר' חסדא דדוקא לאחר יאוש פטורין היורשים מדאיתני במתניתין מאכיל והניח בחדא מחתא ש"מ דבחד גונא איירי והניח ע"כ לאחר יאוש איירי כמ"ש דבזה כ"ע מודו וא"כ מאכיל דכותי' גם כן לאחר יאוש איירי ודוקא בכה"ג פטר מדכלל ותני מאכיל והניח בחדא בבא ולא אשמוענין רבותא טפי במאכיל א"ו דמאכיל ג"כ לא מפטרו רק לאחר יאוש דומי' דוהניח הא לפני יאוש חייבין והיינו רבותא דמתניתין אשמועינן דיאוש כדי קנה רק דהא הוי מצי לאשמועינן אף בדידי' כמו שכתבתי לעיל רק דנקט בניו כדי לאשמועינן גם הך מדיוקא דגם מאכיל לא מפטרי רק לאחר יאוש דומיא דוהניח הא לפני יאוש חייבין וא"כ לפי"ז ממילא מתורץ גם כן קושי' זקני הגאון ז"ל דהניחא לרב דסובר כרב חסדא אבל רמב"ח דפליג על רב חשדא וסובר דאף אוכל לפני יאוש פטור אם כן הוכחת רש"י שפיר דבשלמא אי אמרינן יאוש לא קנה איש דאף דקתני מאכיל דומיא דהניח דהיינו לאחר יאוש מ"מ לק"מ דלרמב"ח אין חילוק לענין מאכיל בין לפני יאוש ובין לאחר יאוש כיון דיאוש לא קנה ושינוי רשות ליכא במאכיל עיין בתוספ' ד"ה הגוזל ואף שהתוס' מסופק קצת בזה אם הוי שינוי רשות דהא כתבו מעיקרא מאכיל לאו דוקא היינו לענין נותן הא מאכיל ודאי לא ואביא ראי' לזה בסמוך אבל אי אמרינן יאוש כדי קנה קשה שפיר ליתני פטורא באבוהן ואין לתרץ כמו שיישבתי לרב דהא איהו פליג על רב חסדא מסברא וכמ"ש התוס' ולרמב"ח ניחא טפי עיי"ש לכך סובר דאין לאוקים כלל המתניתין בהכי ודו"ק

ראי' לדברי דבמאכיל ודאי ליכא שינוי רשות דתוס' הקשו במרובה למ"ד שינוי לא קני כו' מנ"ל האי דרשא וא"ל דאותו אמורא יסבור דיאוש כדי קונה דהא ר' חייא בר אבא אמר ר' יוחנן כו' סובר דיאוש כדי לא קנה עכ"ל קשה מאיזה מקום יצא לתוס' דאותו אמורא סובר להך דינא דרב חסדא לאח' יאוש אי מברייתא דקתני אין הגזילה קיימת פטורין דלמא משום דאיכא יאוש ושינוי רשות כרמב"ח. והא דנסיב להך דרשא והשיב כו' לקמן דף קי"ב ע"א אסמכתא בעלמא כמ"ש התוס' אם