השיב משה חושן משפט נט

דאינו כלום מה מועיל יפוי כח בבריא הלא אין זה מועיל רק בשכ"מ דדבריו ככתובין וכמסורין דמי וכדי שלא יהי' הקנין מגרע מועיל היפוי כח דמורה דלא נכתב רק לתוספ' אבל בבריא אם דא חסר מה קני ר"ל אם הקנין אינו מועיל במה יקנה הלא דבריו אינם ככתובין וכמסורין ומעתה ליתא מה שכתב מעלתו דעדים יכתבו יפוי כח דאין ענין יפוי כח לכאן כלל גם בלא מעלתו דעדים יכולים לכתוב כמו בדבר שנהגו הסופרים לא ידענא דהא אין המנהג כלל לכתוב יפוי כח הלזה לא במתנת ש"מ דלא נהגו לקנות ק"ס משכ"מ ובמתנת בריא אין לו מקום כלל גם מ"ש שהוא בקש הקנין הוי כיפוי כח ליתא לפי מ"ש דהא אז הוי מתנת בריא והקנין הוא עיקר ואם אין קנין לאחר מיתה מה מועיל היפוי כח כ"ש דא"ע היפוי כח כלל למתנת בריא ובודאי דלא הי' אז הקנין ליפוי כח ולתוספות. אבל באמת הצוואה הראשונה קיימת כמ"ש דבעי קנין וא"צ ליפוי כח ואדרב' יפוי כח מגרע דעושה מעיקר רק תוספות והא דאין קנין לאחר מיתה הלא כיון שהוא קנין אף שמורה הלשון שהוא על לאחר מיתה כל קנין הוא מעכשיו והוי כמפורש מהיום ולאחר מיתה כמבואר בסי' רכ"ח סעיף ב' והא דבשכ"מ הקנין מבטל המתנה ולא אמרינן דהוי כמהיום ולאחר מיתה היינו משום דבשכ"מ סתם דידיה הוי כבריא שפירש בהדיא בשעת קנין רק על לאחר מיתה וכן מבואר להדיא בהב"י בסי' ר"ן שכתב וז"ל והרי הוא כברי שפירש קני לאחר מיתה ולא עכשיו כלל דודאי לא קני עכ"ל ובלי ספק דדייק לכתוב כן כדי ליישב קושי' זו וז"ב

והנה דעת זקני הרמ"א ז"ל שם בסי' רכ"ח סעיף ב' מבואר דקונה מיד אף אם אין מגיע השטר לידו וכן נוטה דעת הב"י כמבואר בב"י על הטור בסי' הנ"ל וגם לדעת הטור דסובר דבעינן שיגיע השטר לידו פירש בו הב"י דבעת שהגיע לידו קונה למפרע מעת הקנין עי"ש א"כ אפילו לא הגיע לידו רק לאחר מיתה מהני ודעת הסמ"ע בס"ק ד' שם דדעת המחבר כהטור מדכתב וכן. ולדעתי במח"כ דהסמ"ע כי רבה היא אין זה דיוק יפה דהא בדין הראשון ודאי אינו זוכה רק מעת שהגיע השטר לידו ולא למפרע לדעת המחבר בסי' ל"ט סעיף י"ג דפסק דלא כאביי דאמר עדיו בחתומיו זכין לו וכאן ביש בו קנין אף אם נימא דהמחבר פוסק כהטור דאף שתמה עליו בב"י מ"מ פסק כמותו בש"ע ולא רצה לדחות דעת הטור מש"ז שנעלם ממנו הטעם של הטור מ"מ הלא בזה מפורש בב"י דאף הטור סובר דקונה למפרע א"כ אין להם דמיון ונ"מ דבתי באם לא הגיע השטר ליד המקבל עד לאחר מיתה והאיך כתב וכן א"ו דמ"ש וכן הוא רק על עיקר הדין דהוי כמפורש מהיום ולאחר מיתה אבל מתי חל הקנין כל חד וחד כדאיתי' שטר כדין שטר מעת שהגיע לידו וקנין כדין קנין וכיון דע"כ צ"ל כן בדברי רבינו המחבר אם כן האי וכן לאו דוקא ואם כן יש לומר דסובר כזקני הרמ"א ז"ל וממילא מוכרח דסובר כזקני הרמ"א ז"ל דהא לפי זה אין לומר דהמחבר סמיך על מה שאמר וכן כמו שאמר הסמ"ע דהא ע"כ מוכרח דהאי וכן לאו דוקא הוא וא"כ כיון דסמיכה זו בטלה ממילא מוכרח מהמחבר כמו מדברי זקיני הרמ"ה דלא בעינן מטא לידו מדכתב סתם מיד ולא הזכיר דהיינו אחר שימטה לידו כמ"ש הסמ"ע בעצמו בשלומ' בדין הראשון א"צ להזכיר דבכל שטר בעינן מטא לידו אבל בקנין הנ"ל צריך להזכיר חידוש גדול כזה דראה זה חדש הוא דבכל קנין א"צ שיגיע השטר לידו א"ו דדעת המחבר כזקני הרמ"א ז"ל דלא בעינן מטא לידו וחולקים על הטור ובאמת הטעם שכתב הסמ"ע הוא דחוק ומנ"ל לבדות סברא כזו כיון שאין לה סמך מהגמ' גם דברי הב"ח דחוקים בזה במח"כ ולדעתי אין לזוז מפסק המחבר וזקני הרמ"א ז"ל כי בלי ספק הכל בכתב מיד ה' השכיל עליהם ומיהו נראה ברור דאף הסמ"ע מודה לדינא דהב"י עכ"פ בזה דמעת שהגיע לידו זוכה למפרע רק שכתב שללא צורך פ' כן בהטור ור"ל דהב"י כוונתו ליישב לשון מיד שכתב הטור לפי דעת הטור דאינה זוכה עד שיגיע השטר לידו א"כ איך כתב מיד לכך פ' דכשיגיע זוכה למפרע מיד וע"ז כתב דבלא זה א"ש דמיד ר"ל דלא הוי קנין לאחר מיתה אבל על הדין של הב"י לא נחלק הסמ"ע והדין דין אמת ודי בחידוש זה דבעינן שיגיע השטר לידו והבו דלא להוסיף עליו הוא וכן משמע מהלשון שכתב ללא צורך וזה ברור כשמש בס"ד

מיהו מה שאמרו מכח אין מטבע נקנה מחליפין יפה דברו וגם יש לשדות נרגא בהצוואה הראשונה מכח מה שכתב מעלתו שאמרה להעדים שלא יגלה לפני מעלתו א"כ לא הוי כמתנה גלוי' רק כמתנה טמירת' ולדעתי כשמצוה הנותן שלא לגלות להמקבל מגרע גרע משאר מתנת טמירת' לפי הטעם שכתב הסמ"ע בסי' רמ"ב ס"ק ה' ואין זה כסתם המבואר שם בסעיף מיהו נראה דמה שאמרה אח"כ בפני עדים שלא ישנו מהצוא' אשר מכבר א"כ דל המתנ' הראשונ' אשר מכבר הכא הרי עכשיו דברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי כל מה שהזכירה בצואה הראשונה ומראה מקום הוא להם שמסכמת עכשיו להם ליתן כל מה שנתנה בראשונה דעד כאן הקנין אינו מגרע רק כשהוא בשעת מעשה דמורה שאינה רוצה בתק"ח כמ"ש הסמ"ע בסי' ר"ן ס"ק נו"ן אבל בהק"ס שהי' כשהיתה בריאה אין כאן גילוי דעת דאינה רוצה בתק"ח א"כ עכשיו אם המתנה הראשונה בטלה הרי דברה בעת חלי' וכבר תקנו חכמים שכל דברי שכ"מ קיימין אף שהוא לא ידעה שמתנה הראשונה בטלה ולא נתכוונה לתק"ח מה בכך וכי תק"ח צריכה כוונה הגע בעצמך אם איש המוני וכפרי דגם בברכת המוציא לא גמיר דאנן סהדי דאינו יודע משום תק"ח האם נימא דמתנתו כשהוא שכ"מ לא יועיל זה ודאי דבר שאין לו שחר רק אם יש גילוי דעת שאינו רוצה להקנות בתק"ח אינו מקנה אבל כאן שאין גילוי דעת תק"ח קיימת והרי הסכימה עכשיו להמתנה הראשונה אף דהרי שינוי ה"ל בקנין והקנין בטל מ"ע המתנה קימת דהרי הסכימה עכשיו להמתנה הנ"ל ועוד דמה שאמרה עוד הפעם בעת חלי' שלא תשנו כנ"ל מורה שחששה אולי אין חיזוק להעשי' הראשונה תועיל העשי' של עכשיו דאל"כ למה חזרה הדברים בעת חלי' וכ"ש הוא וק"ו ב"ב שק"ו מה דקיי"ל דורשין לשון הדיוט דודאי כאן כל בעלי דעת יודו דעיקר חזרה רק משום זה ואין לומר דעיקר חזרה משום הדברים ששינתה מצואה ראשונה א"כ הוא הנותנת מדשינתה הרי הדברים מורין דהי' בדעתה שיכולה לשונות מהקודם והעיקר מה שתדבר עכשיו אף דהראשונה היתה בקנין ועכשיו בלא קנין הרי מבואר דלא חשה על הקנין ולדעתי הוא כמ"ש זקני הרמ"א ז"ל שם בסי' ר"ן סעיף י"ז בהג"ה והוא מתשובת הריב"ש דאם אמר אחר הקנין שתתקיים המתנה הוי כיפי כח והיינו ודאי משום הא שכתבתי דדל המתנה הראשונה מכאן הרי נותן אח"כ במתנת שכ"מ דמה שאמר שתתקיים המתנה לא אמרינן דאומר אח"כ לדעת הראשונה שתהא קיימת המתנה מכח הקנין והיינו ודאי משום דא"כ למה כפל הדברים א"ו דכוונתו עכשיו לחזק הענין אף בלא קנין ואף די' גילוי דעת קודם שאינו רוצה בתק"ח אמרינן הוכיח סופו על תחילתו דלא הי' רק ליופי כח וזה ברור למעמיק דברי זקני הרמ"א ז"ל ואפשר הדבר מפורש בתשובת הריב"ש כמ"ש דתשובת הריב"ש אין בידי לעיין בו וא"כ ק"ו בנד"ד דלא הי' גילוי דעת מעולם דאינה רוצה בתקנת חכמים דמתנה קיימת והיא ראי' ברורה בס"ד ואין לומר דכיון שהעדים שהי' אצלה בעת חליו לא ידעו מה הוא הצוואה הראשונה א"כ אינם מועילין בפ"ע ועדי צואה הראשונה ג"כ אינם מועלים מטעם דמטבע אין נקנה בחלופין א"כ רק ע"י צירוף יתקיים מתכות המעות א"כ הוי כת אחת מעידה שראו שער אחת דימינו וכת השנית מעידין שראו שער אחת בשמאלו דאינם מצטרפין דכל אחת מעידה על חצי דבר דז"א דהכא כת אחת על שנה ראשונה בשני חזקה וכת אחרת על שני' וכת אחרת על שלישית מצטרפין לשני חזקה וכבר הקשה זה הסמ"ע בסימן למד ס"ק ל"ט ואני הוספתי בקושי' מהא דקימ"ל דאם עדים אחרים מעידין על ח"י עדים דשטר צריך שני עדים על כל חתימה דעל כתיבה הן מעידין ולא על מנה שבשטר ומהני כת אחת על חתימה אחת וכת אחרת טל חתימה אחרת א"כ הרי כל אחת העידה על חצי דבר דהא אף לפי דברי כל כת אין כאן רק עד אחד חתום ועדיין אין כאן תשלומין ואין דומה לעידי השטר עצמן מעידין על כת"י דעל מנה שבשטר הן מעידין א"כ אף שאין נאמן ע"א מ"מ לפי דבריו שהלוה הרי חייב לשלם ואין דומה למעידין על שער אחד דאף לפי דבריהם אין כאן גדלות אבל בעדים אחרים דאף לפי דבריהם שיש עד אחד חתום על השטר אין כאן דבר שלם לתשלומין ולמה מצטרפין בכה"ג עיין בחושן משפט סימן ע"ו סעיף ט' דהשלשי מצטרף ואמאי הלא שנים הראשונים לא העידו כ"א על חצי דבר והנה עפ"ז תירץ הסמ"ע שם דשם ראה כל מה שהי' יכול לראות בשנה זו והנה דברי סמ"ע הנ"ל מפורשין ברשב"ם לב"ב פרק חזקת הבתים דף ט"ו ע"ב ד"ה אלא האי דבר ושם מבואר בבאור יותר דדברי הסמ"ע נראין לדוחק והרשב"ם מעתיק הדברים עד שנראה בעליל שהו חדוש מרווח ואמת ולפ"ז גם קושיתי זה ל"ק דגם החתימות חותמין זה אחר זה ולא בב"א מסתמא א"כ לפי זה גם בנד"ד אין כאן חצי דבר כיון דכל כת שמעה מה שהיתה יכולה לשמוע בעת ההיא ועי' הרב אלפסי ז"ל בפרק חזקת הבתים שם הביא לקושיא זו בשם רבותיו ומתרץ לה ומסברא דנפשי' דבעידי חזקה דבר מעלי' הוא דהא מחויב לאהדורי לפרי אי לא אתי' כת שלישית וכן בכת שלישית אי לא דינה דחזקה כו' עיי"ש וכן יש לומר אי לא הראשונה כנ"ל וכן כתבו התוספות שם בפ' חזקת הבתים דף ט"ו ע"ב בד"ה אלא למעוטי בשם הרשב"א ונהירנא כי אמרתי לתירוץ הנ"ל מסברא דנפשי' קודם שראיתי דברי האלפסי והתוס' הנ"ל ואח"כ כשראיתי דבריהם אז שמחתי והנה בזה אמרתי לישב קושיתי דהא קיימ"ל בחו"מ סימן כ"א דע"א בשטר זוקק לשבועה ואף דאי' שם בסי' נ"א ס' ב' דאם טען פרעתי נאמן בשבועה היינו דסובר דלא הוי משויל"מ דלא שייך בזה שטרך בידך מה בעי כמ"ש הש"כ שם בסק"ג וא"כ ממילא דאין צריך להמיגו דלא לויתי דלהוי מיגו במקום היכא שצריך שבועה נגדו בזה היסוד של משויל"מ אבל מודה דזקוק שבועה כשטוען לא לויתי אם כן הוי דבר שלם דכשמתקיימת חתימה אחת הרי זקוק לשבועה כן נ"ל ברור דאף מאן דלא מודה לתירוץ האלפסי והרשב"א יודה לתירוץ זה דהתם כל כת הנ"ל דבר שלם היפך האמת דהא מזכין את המחזיק איך נימא דהוי דבר שלם דהא מחויבים הלא עכ"פ למה שאנחנו בו לענין הזיכוי הוי כאומר חצי דבר כנ"ל ברור דעת הנוטים מתירוץ זה ובאמת מסתבר כן אבל כאן למה שבאין לחייב את הלוה הוי כאו' דבר לחייבו שבועה עכ"פ ושבועה אתי' לכלל ממון אם לא כשבע ובפרט בכה"ג אמרינן דודאי לא הוי נשבע לשקר דהא נתברר עכשיו ע"פ עדים דשטר כשר הוא כנ"ל ברור לדעתי ואם כן נחזור לעניננו דאם נימא כתירוץ הרי"ף והרשב"א א"כ בנ"ד הוי חצי דבר דהרי מה שמעידין הראשונים על מעות מזומנים לאו כלום הוא ואין תועלת כלל בעדותן דאין מטבע נקנין בחליפין ועדות אחרונים לבד דאין תועלת כלל בעדותן דלא ידעו מה הוא הלוואה הראשונה מיהו תוס' בב"ק פרק מרובה דף ע' ע"ב בד"ה למעוטי כתבו בשם ר"מ לדחות הך תירוצא דרב א פסי ומכח הא דגיטין פ' התקבל עיי"ש מיהו הנימוקי יוסף סם בפ' חזקת הבתים תירץ להא דפרק המקבל דלא קשה מזה להא דרב אלפסי עיי"ש וכן תירץ הרמב"ן בחידושיו לב"ב שם בדף ט"ו ע"ב להך קושיא דמפרק התקבל על האלפסי במ"ש הב"י א"כ אין מזה הכרעה כ"כ מיהו הרז"ה ז"ל בספר המאור בפ' מרובה ובפרק חזקת הקשה קושית נאותה על האלפסי ראוי אליו והוא דלפי הה"א דגמ' דפר'