השיב משה חושן משפט נז

רוצה להוציא החפץ מיד הלוקח המוחזק ואם הלוקח חוזר הרי בא להוציא מעות מיד המוכר המוחזק וא"ל דלמא באמת לא אמרינן דגם המאנה יכול לחזור רק כשנתאנה המוכר מה"ט דהא גם בנתאנה הלוקח קשה הך קושי' גופא אם הלוקח אינו חוזר דלמא ידע ומחיל ואיך יחזור המוכר כמה שכתב לעיל

ולכאורה יש לדחוק ולחלק דבלוקח בתוך השיעור שנתנו חכמים דהיינו בכדי שיראה כו' הוי הדין דאף אם ידעינן דידע ושתיק יכול לתבוע אונאתו ולא אמרינן דמחל רק אם שמענו שמוחל בפירוש כמו שמבואר בהגהת זקני הרמ"א סי' רכ"ז ס' ו' בהג"ה א"כ לפ"ז י"ל לכך לא חיישינן דלמא ידע ומחיל דהרי אף בודאי ידע לא אמרינן דמחל ולחוש למחילה בפירוש לא חיישינן משא"כ במוכר אם נודע שבא לידי' זבינא כזביני' ושתיק שוב לא יכול לחזור אף דלא שמענו שמחל בפירוש לכך חיישינן לי' דג"ז אינו דהא באמת יש להבין דלמה לא נימא דהלוקח מחל מסתמא כיון דידע ושתיק כמו בהמוכר ואיך מוציאין מיד המוחזק רק דעיקר הטעם הוא משום דאנו תולין שתיקתו כדי שימכר לו עיין שם בסמ"ע ס"ק י"ח ואף דזקני הרמ"א לא ביאר הטעם היינו כמ"ש בהגהת הסמ"ע דאין מדרך מור"ם לבאר הטעמים וז"ב לכך דקדק זקני הרמ"א לומר היה יודע הלוקח בשעה שלוקחו שנתאנה כו' משמע דוקא בשעה שלקחו ולא כשנורע לו אח"כ ודלא כבאר הטיב וז"ב ובביטול מקח אף אם נודע לו בשעה שלקחו אין הדין כן ודו"ק הלכך ליתא החילוק הנ"ל (ובפרט לדעת הב"ח דליתא להאי דינא רק באומר הלוקח כן בפני עדים ועי' בקצה"ח) ואדרבא מהאי דינא גופא מוכח דאמרינן מסתמא אין דרך ב"א למחול דאל"כ קשה אף דנוכל לתלות שתיקתו באיזה דבר מ"מ מנ"ל להוציא מיד המוחזק דילמא שתיק משום דמחיל א"ו דהוא מטעם שכתבתי דאין דרך ב"א למחות רק מהשתיקה מוכח דמחיל וכל היכא דנוכל לתלות השתיקה בדבר אחר לא אמרינן דמחיל וז"ב

והנה מאופן השני של ר' חסדא ודאי מוכח דלא כמהרי"ט דלמה לומר הטעם דאין הלוקח יכול לחזור משום שלא יהא חוטא נשכר נימא דמעצם הדין אין יכול לחזור דהא כיון דהמוכר לא צוות כלל אין לנו הוכחה שלא ראה כמותו נמכר בשוק א"כ דלמא ראה כמותו נמכר בשוק ונתקיים המקח קודם שנשתנה השער ואין לומר כיון דמ"מ הי' המוכר יכול לחזור דאם היה צווח היה לנו הוכחה שלא ראה כמותו נמכר בשוק לכך מעקרא לא נתקיים המקח קודם שנשתנה השער והיה יכול לחזור הלוקח מחמת האונאה שע"י שינוי השער אי לאו משום שלא יהא חוטא כשכר א"כ בנידון דמהרי"ט נמי יכול המוכר לחזור גם ע"י שינוי השער כיוון דהי' יכול לחזור קודם עכ"פ. ועכצ"ל דלמאי דנסתלק ההוכח' דלא ידע אמרי' דלמא ראה כמותו נמכר בשוק א"כ לפ"ז לא היה יכול לחזור מעצם הדין גם קודם שנשתנה השער כמ"ש לעיל א"כ הכא בלוקח נמי ל"ל להטעם שלא יהא חוטא נשכר ודו"ק הטיב בכל זה כי נכון הוא בס"ד

ומה שרצה המהרי"ט להעמיס בלשון הרמב"ן בלא"ה לא נ"ל דאיך יאמר הרמב"ן בהא דמפני שינוי השער א"י לחזור דמנ"ל דחוזר משני שינוי השער והכי הול"ל דתלינן דחוזר מפני שינוי השער וע"ק דהעיקר חסר דהא דא"י לחזור מפני שינוי השער הוא מלתא דפשיטא כמ"ש מהרי"ט: וא"כ עיקר הרבותא הוא דתלינן בחוזר מפני שינוי השער א"כ העקר חסר והנ"ל בדברי הרמב"ן דנתכווין היכא דמוכר הוא המאנה ולוקח נתאנה ביתר משתות דסובר כדעת התוספות דגם המוכר יכול לחזור ולא כהריב"א

מי' היכא דנשתנה השער והוקר שוב אין המוכר יכול לחזור דדוקא היכא דחוזר מעיקרא הו"ל כאילו לא כמכר כמ"ש התוס' משא"כ בחוזר רק עכשיו מפני שנוי השער שייך שפיר לומר שלא יהא חוטא נשכר ודו"ק הטיב בזה כי יש לומר לכאן ולכאן וקמ"ל הרמב"ן דאינו יכול המוכר לחזור וכמו דקיי"ל בש"ע סימן רכ"ז ס' יו"ד ועיין בב"ח ובסמ"ע ועוד י"ל דהרמב"ן איירי דהוי היכא דהמוכר אמר בפירוש שרצה למחול לולי שנתייקר השער אח"כ דהוי אמינא דהוי מחילה בלב ולא מהני היכא דלא ברור לכל כמ"ש הקצות החושן בסי' י"ב ס' ח' עיי"ש ואינו דומה היכא דראה כמותו נמכר בשוק דאז ברור לכל מחילתו וכן בלוקח בשהא כדי שיראה לתגר כו' וכך ש ערו חכמים כצ"ל אבל בלא מטי לידי' זבינא כו' רק שהוא בעצמו אומר שהי' בלבו למחול קודם שנתייקר ה"א דלא אהני כיון דלא הי' בריר' לכל בעת מחילתם א"כ הוויין דברים שבלב ועכשיו הא אינו רוצה קמ"ל הרמב"ן דבכה"ג אינו יכול לתבוע משום דכאן מוחל גם עתה אונאה הראשונה ותובע רק מפני שנתייקר ואף שאומר עכשיו אינו מוחל כלל אנן סהדי דהוא אומר כן כדי שיוכל לחזור אבל באמת כיון שמודה שמחל קודם רק מפני שנוי השער תובע א"כ ידעינן דמוחל הקודם ולא חש על האונאה הקדומה רק שצ"ל כן כדי להרויח מה שנתייקר א"כ הרי עתה טענתו ברורה לכל מחילה של אונאה הקודמת וממילא דאינו יכול לתבוע ואינו דומה לעובדא דמהרש"ל דהתם עתה חוזר בו לגמרי משום קטט וכדומה ודו"ק מי' ז"א מתרי ותלת טעמא חדא כיון דעכ"פ קודם שבא לב"ד לא הי' מועיל מחילתו בלב א"כ ברשות המוכר נתייקר ויכול לחזור ע"י שינוי השער ועוד דלא הוי ברירה לכל גם עכשיו דדילמא באמת אינו מוחל בלבו כלל מש"ה גופא כדי שירויח באמת מן הדין מה שנתייקר ולא יגזול אח חבירו ודו"ק

ועוד דלא הוי ברירה לכל גם עכשיו שמוחל עתה אונאה הראשונה דילמא מה שרצה למחול הי' שלא יצטרך לילך בדינא ודיינא אבל עכשיו שכבר בא לב"ד ושוב אינו רוצה למחול כלל. (ועוד י"ל דכל זמן דהי' סך מיעוט לא חש ורצה למחול אבל אחר שנצטרף לחשבון גדול אינו רוצה למחול גם המועט ודומה לזה עיי' ב"ב ד' צ"ד ע"א אמר ר' הונא אם בא לכפות כו' ושם ע"ב ת"ש דתני רבין כו' ושם צ"ה ע"א ודו"ק וכיון דלא בריר' לכל א"כ הויין דברים שבלב ובודאי לא הוי מחילה אך י"ל דמיירי באמר שבעת מכירתו ידע דזה הוי מחילה אך י"ל דמיירי באמר שבעת מכירתו ידע דזה הוי כדור לי ואכול עמי שכ' החקי משפט בסי' י"ב וזה קמ"ל הרמב"ן ודו"ק הטיב. מי' המעיין בדברי הרמב"ן יראה שאין זה כוונתו וגם לא כמו שפירש מהרי"ק כמו שאבאר לקמן והנה המהרי"ט הקשה לנפשי' דא"כ באונאת שתות דקיי"ל קנה ומחזיר אונאה למה שנוי השער יפסיד להמוכר והוא קושי' עצומה מאוד על דבריו ונכנס ע"י זה לדוחקים גדולים מאוד ע"ש

ויותר טוב הי' לו לומר דבאמת הרמב"ן ורש"י לא אמרי רק על חזרה גמורה שחוזר המוכר לגמרי מן המקח דהיינו בהי' אונאה יתר משתות ונחזור לעניננו דבב"י מבואר כוונת הרמב"ן שאם הוקר השע' אינו יכול לתבוע אונאתו הקודמת דבלא הוקר השע' אמרינן דלא ידע עד עתה ועכשיו נתודע לו ואין להקשות מנין נתודע לו כיון דאין בידו המקח להראות לשום אדם דלזה אמרינן דלמא עכשיו אתרמי לי' זבינא כו' או ראה כמותו נמכר בשוק ותיכף בא לב"ד משא"כ בנתייקר השער בנתיים ואח"כ בא לב"ד דאז אמרינן כיון דלא ידע עד עתה מנין לו לידע עכשיו כיון. שאין החפץ בידו להראות ואין לומר דראה עתה כמותו נמכר בשוק דהא מראיתו של עתה אין ראי' דהי' אונאה בזמן המכירה כיון שנתייקר השער א"כ מניין ידע שהי' אונאה בשעת מכירה שיתבע עכשיו א"ו מדידע ושתיק ומחיל רק עכשיו מפני שכוי השער תובע עי' הטיב בכ"ז בשם הרמב"ן ותראה בבירור שכך כוונתו ולפ"ז לא אמרינן דילמא מחיל רק מחמת הוכחה וגם כן לא שייך זה רק במוכר ולא בלוקח שהחפץ בידו אין כאן הוכחה זו א"כ לא קשה על פירוש זה כל הקושי' שהקשיתי על המהרי"ט ודוק הטיב ומהרי"ט סבור הי' שהב"י ביאר כך דברי הרמב"ן אבל הרמב"ן כתב סתם דנלמד מדברי רש"י שמפני שנוי השער א"י לחזור לכך הוא רצה לפרש פירוש אחר אבל באמת לא ראה מהרי"ט בדברי אסיפת זקנים לב"מ ד' כ"א ע"א שמה שמובא בב"י הוא ל' הרמב"ן ממש אות באות וא"כ אי אפשר לפרש בו פירוש המהרי"ט כלל רק כע"ש והרמב"ן פירש כן לדברי רש"י ע"ש וזה ברור כשמש

וכל מה שהקשה מהרי"ט על דברי הרמב"ן ל"ק כלל לפי מה שבארתי הפירוש הטיב כמבואר למעי' רק מה שהקשה וכי לא אפשר שאמרו לו שכך וכך הי' שוה בשעת המכר עי' עליו באמת הקשה כן באסיפת זקנים שם על דברי הרמב"ן בשם איזה שיטה והוסיף בקושי' דלמא שאיל בכמה נתייקר וראה שאף שנתייקר נתאנה בשעת המכר ע"ש אבל כונת הרמב"ן א"א לפרש באופן אחר ממה שבארתי וברור דכן הוא ג"כ כוונת הרא"ש בתשובה כדברי הרמב"ן וא"צ להוסיף בדברי הרא"ש כמו שהוסיף מהרי"ט דברי הרי"ף מה שלא הביא הרא"ש וז"ש שאי אפשר לומר שלא ידע עד עתה שהרי נתייקר ור"ל דנימא שלא ידע עד עתה ועכשיו נתוודע לו מפני שראה כמותו נמכר בשוק דהרי נתייקר וא"א לו לידע מזה א"ו דידע קודם וזה דקדק מדברי הרי"ף שכתב הטעם שכיון שהמוכר אין חפץ בידו תלינן דלא ידע עד שראה כמותו נמכר בשוק אף דטעם זה איתא בגמ' הלא מבוא' באסיפ' זקנים דף כ' ע"ב דטעם זה הוא מדברי ר' יהודאי גאון ולא הי' בגמרא בגירסת רש"י רק רש"י כתב מעצמו זה הטעם עיין שם ולכך הביא הרא"ש מדברי הרי"ף וז"ב וממילא דלא קשה מה שהקשה מהרי"ט דמוכח זה מדברי ר' חסדא דאמר אלו לא אונאתן כו' ודו"ק. ועל פירש מהרי"ט קשה מה א"א דקאמר הרא"ש הא אפשר הוא רק שאין כאן הוכחה על זה ולמש"כ א"ש ונ"מ בין פירוש זה לפירוש מהרי"ט לדינא דלפירוש זה אי מברר המוכר שאמרו לו עדים שנתאנה גם בשעת המוכר ותיכף חזר בו יכול לחזו' בו ולדעת מהרי"ט גם בכה"ג לא יכול לחזור בו ודו"ק. ועוד כ"מ שאם משנתייקר עד שחזר הוא זמן קצר מאוד באופן שנוכל לומ' שנתוודע לו קודם שנתייק' ולכך בא לב"ד עכשיו דלא שהא בנתיים רק עד שמצא ב"ד או את בע"ד וכדומה א"כ יוכל לחזו' משא"כ לדברי מהרי"ט

והנה לענין דינא האמת יורה דרכו דהאמת כהשיטה החולקת על הרמב"ן באסיפת זקנים שם ומ"מ יוכל המוחזק לומר קים לי כהרמב"ן וכהרא"ש בתשובה אבל כסברת מהרי"ט אינו יכול לומר קים לי כיון דכל חילי' מדברי הרמב"ן וז"ב כשמש דאין כן כוונת הרמב"ן וגם בארנו בראיות ברורות שאין עליהן תשובה דלא כמהרי"ט והוא ממש נגד כל הפוסקים לכך אין המוחזק יכול לומר קים לי ונראה ברור דאף מהרי"ט לא אמרה רק ביש זמן ארוך מאוד דלא מסתבר דבזמן ארוך לא ראה כמותו נמכר בשוק וגם נשתנה השער דזה הוי ממש כמו דאמרינן דשנוי שערים מצוין לכך צריך המתאנה להביא ראי' ה"נ בזמן ארוך מצוי שיראה כמותו נמכר בשוק ובראה כמותו נמכר בשוק סגי כמבואר בש"ע סי' רכ"ז ס' ח' א"כ מש"ז אין צריך הלוקח שהוא מוחזק להביא ראי' דהרוב מסייע להחזקה. ומהני ג"כ בממון כמ"ש רבינו אביגדור הכהן שם במרדכי ס"פ המדיר ודוק דודאי בזמן ארוך ע"פ רוב רואה כמותו נמכר או דמטא לידו זבינא כזביני' וכן מבואר מלשון מהרי"ט שכ' וז"ל אבל בנתייקר לא מהמנינין לי' שלא נזדמן לידו כל אותו הזמן עכ"ל וכן כתב אח"כ דתימא הוא וכי אחר עשר שנים חוזר ע"ש: