השיב משה חושן משפט נד

אחד מהן מוחזק אינו ר"ל שאינו בחזקת שום אחד מהן דא"כ הוי דינא כל דאלים גבר ולא יחלוקו כמו שמבואר בתוס' ריש ב"מ דף ב' ע"א ד"ה יחלוקו וכמו שביאר הנמוקי יוסף בעצמו בריש ב"מ בעמוד הראשון בד"ה התם ודאי איכא רמאי עיי"ש אלא ר"ל במה שכתב ואין שום אחד מהם מוחזק דהיינו שאין שום אחד מהן מוחזק יותר מחבירו דהיינו בדתפסי לה תרווייהו דהוי דינא דיחלוקו וזה כונת המגיה שם במ"ש ואינו בחזקתו של זה יותר משל זה וכל זה ברור כשמש בכונת המגיה הנ"ל ובלי ספק שאיזה חכם כתב הגה זאת ובלי ספק שהחכם המגיה ז"ל הנ"ל פירש לדברי הרי"ף כמו שפירשן הרא"ש דכוונתו דלית הלכתא כהמשנה כאן ופיר' גם לדברי הנ"י כן מי' הרואה יראה דכל זה דוחק לפרש כן כדברי הנ"י והמגיה לא ירד לסוף דעתו של הנמוקי יוסף וכוונת הנ"י לפרש בהלכות הרי"ף כמו שביארתי לדעת הרמב"ם והנה לעיל בסוגיא דז"א שאולה מתה כולי כתב הרב אלפסי על הבבא דזה אומר א"י כולי ה"מ סומכוס כולי אבל חכמים אומרים כולי מדכתב האי לשנא אבל חכמים אומרים כולי משמע דר"ל דלית הלכתא כהאי מתניתין כמו דמשמע מלשנא דאמר ר"י א"ש שם בר"פ הפרה לכך כתב שם הנ"י דלית הלכתא כותי' דסומכו' וכ' טע' למה סתם התו' כן עיי"ש אבל כאן דלא מסיק האלפסי בזה הלשו' אבל חכמים אומרים פירש דקיי"ל בהא כסומכוס וטעמו של רב אלפסי ז"ל משום דבכאן שאינו בחזקת שום אחד מהן וטוענין שמא ושמא קיי"ל כסומכוס א"כ לעיל בסוגיא דשאולה ושכורה דזה מוחזק במעותיו כמ"ש התוס' כאן בהסוגיא דהמחליף אפילו בשמא ושמא קיי"ל כרבנן כמו דנשמע מדברי ר"י א"ש בר"פ הפר' וזה ברור לדעתי בדברי הכ"י ולדעתי נראה ברור דמ"ש הנמוקי יוסף בסוף דבריו אפילו אנן אמרינן הכי דיחלוקו עכ"ל דצ"ל הכא באלף ולא ביו"ד ר"ל דאף דבשאר המקומות קיי"ל דלא כסומכוס מ"מ הכא בסוגיא זו קיי"ל כן וא"ש מאוד דבלא זה תיבת הכי שפת יתר דהוי ליה למימ' אפילו אנן אמרינן יחלוקו כנ"ל ברור כשמש וגם בכוונת הרי"ף נראה לדעתי דפירוש הרמב"ם עיקר והאמת עד לעצמו ויוצץ מחרכיו והא דלא אמרינן כל דאלים גבר כמו בהאי ארבא כשאין אחד מהם מוחזק היינו משום דשם טוענין ברי וברי וחד מינייהו רמאי ולא ספינן לי' לרמאי בידי' מה שאסור לו כיון שאין החלוקה יכולה להיות אמת משא"כ בשמא ושמא דהוי ספק גם לדידן הוי דינא דיחלוקו ועוד הלא הרא"ש ז"ל כתב בריש ב"מ הטעם דכל דאלים גבר שמי שהדין עמו מוסר נפשו יותר להעמיד אח שלו בידו ממה שמוסר האחר נפשו לגזול עכ"ד א"ם זה לא שייך בשמא ושמא ודו"ק לכך קיי"ל כאן כסומכוס דיחלוקו וכל מה שכתבתי הוא ברור ואמת בס"ד לענ"ד

ונחזור לעניננו דא"א לנטות בדברי הרי"ף רק לאחד משני פנים או שדעתו שלא לפסוק כהאי משנה דהמחליף או שדעתו דכאן קיי"ל כסומכוס אבל לומר שסובר דגם רבנן מודו זה א"א לומר בשום אופן דהרי כתב מפורש דבשמא ושמא ובקיימא באגם אוקמינן כסומכוס דוקא ולא עלה על דעת שום חכם לפרש כן בדברי הרי"ף ומעלתו שגה בזה שכתב בפשיטות שכן הוא שיטת הרי"ף והרמב"ם רק בדעת הרמב"ם יש ספק הא בדברי הה"מ ואפילו אם הי' קשה קשיות מעלתו מהסוגי' על זה לא הי' ראוי לשית לב לזה דהרי הה"מ כתב בעצמו שאין הסוגי' משמע כן אך מטוביתי' דמר אמינא דאף אם הוי מפרשינן בדעת הרמב"ם כדברי הה"מ מ"מ קושית מעלתו לק"מ דבאמת הא דכתב הה"מ שאין הסוגי' משמע כן כוונתו דהא משמע מדלא קאמר אלא בהאי תרוצא דקיימא באגם אף למה דמוקמי כסומכוס כמ"ש התוס' ג"כ והנה לפי ה"א של המקשן דאמר אימר דאמר סומכוס שמא ושמא כו' ודאי דעתו מבואר דרבנן פליגי עלי' דסומכוס אף בשו"ש דאל"כ אלא נימא דרבנן מודו בשמא ושמא א"כ במאי פליגי הא בברי וברי גם סומכוס מודה דא"ל דפליגי בברי ושמא דמאן אמר ברי ומאן אמר שמא אם המוכר אומר ברי והלוקח שמא א"כ איך יפלגו בזה ויסבור סומכוס יחלוקו השתא בברי ובר מודה דהממע"ה וקיימא בחזקת מרא קמא דהוא המוכר מכש"כ בהא כר אומר ברי והלוקח שמא וא"ל בהמוכר אומר שמא והלוקח ברי פליגי קשה איך יאמרו רבנן הממע"ה וקיימא בחזקת מרא קמא דהוא המוכר הא אפילו בשו"ש מודו דיחלוקו ולא אמרינן חזקת מרא קמא היכא דהוא עצמו מסופק מכש"כ בהמוכר אומר שמא הלוקח ברי וא"ל דלא פליגי כלל בקיימא באגם דהא בהאי סוגי' מבואר בפשיטות דעכ"פ ודאי פליגי גם בקיימא באגם דהא בקיימא באגם מוקמינן כסומכוס ש"מ דפשיטא וידוע ה'' לחכמי הש"ס דעכ"פ גם בקיימא באדם פליגי רבנן עלי' דסומכוס וז"ב א"ו מוכח בבירור גמור דדעת המקשן הוא דרבנן פליגי עלי' דסומכוס בשמא ושמא גם בקיימא באגם ממילא דאף רבה בר רב הונא דחולק על דעת המקשן ואמר אמר סומכוס אפילו בברי וברי לא נאיד מדעת המקשן רק בדעת סומכוס אבל בדברי רבנן לא נאיד מדברי המקשן ודאי דרבנן בכל ענין פליגי איירי הן בברי וברי הן בשמא ושמא דמה"ת ומנ"ל לומר דנאיד מדעת המקשן בזה וגם הלשון של רבה בר רב הונא דאמר אמר סומכוס אפי' בברי וברי משמע דרבנן בכל ענין אמרו דאל"כ מאי אפי' דהא רק בברי וברי כחלק סומכוס דבשמא ושמא גם רבנן מודו ורבא דסובר כדעת המקשן דלא אמר סומכוס בברי וברי ודאי ע"כ סובר כדעת המקשן גם בזה דרבנן סברי גם בשמא ושמא וקיימא באגם חזקת מרא קמא והממע"ה דאל"כ במאי פליגי כמ"ש בדברי המקשן וזה ברור דכן הוא כוונת הה"מ במ"ש שאין הסוגי' משמע כן מי' אם היינו אומרים בדעת הרמב"ם כפי הה"א של הה"מ הנ"ל ע"כ אנו צריכין לדחוק ולומר דלפום דמשני רבה בר ר"ה אמר סומכוס אפי' בברי וברי ממילא אמרינן דבשמא ושמא רבנן מודו דכל כמה דיכולין אנו לקרב הדעות מקרבינן דלפי דעת המקשה הוי הכרח לומר דרבנן אמרו בשמא ושמא דאל"כ במאי פליגי אבל לרבה בר ר"ה דאין הכרח אמרינן דרבנן מודו וגם הלשון של רבה בר ר"ה נוכל לישב בדוחק דסומכוס אמר בכ"ע דיחלוקו אפי' בברי וברי וגם רבנן לא פליגי עלי' רק בברי וברי כן הוי צ"ל לפי ה"א של הה"מ הנ"ל בדעת הרמב"ם וז"ב וע"כ הוי צ"ל דהרמב"ם סובר כרבה בר רב הונא וכרבנן דלדעת המקשה ולדעת רבא דסומכוס לא אמר בברי וברי ודאי דאין שום ה"א לומר דרבנן מודו בשמא ושמא דא"כ במאי פליגי כמ"ש רק הי' צ"ל דהרמב"ם פסק כרבה בר רב הונא משום דהסוגי' דס"פ המניח בב"ק נמי כרבה בר רב הונא דאמר אמר סומכוס אפי' וברי והא דכתב הה"מ בריש דבריו ואוקימנא בשמא ושמא משמע דפסק כתירוצו דרבא היינו למה שרוצה לומר שם דפסק כסומכוס ודאי ע"כ צ"ל כתירוצו דרבא אבל לפי הה"א ההיא של הה"מ דסובר דגם רבנן מודו ודאי ע"כ צ"ל דסובר כתירוצו דרבה בר רב הונא וזה ברור כשמש לפי הה"א של הה"מ א"כ לפ"ז אין שום מקום לקושיתו דלתי' הראשון של הגמ' ודאי צריך לאוקים המשנה כסומכוס משום הרישא דמיירי בברי וברי ולתירוצא דרבא ג"כ ע"כ צ"ל דאתי' כסומכוס דהא לדידי' אין שום ה"א לומר דרבנן מודו בשמא ושמא כמ"ש וכל זה ברור בס"ד ומי' אף אם היינו יכולין לומר גם לדעת רבא ולדעת המקשה דגם רבנן מודו בשמא ושמא והיינו אומרים דבאמת לא פליגי בעומד באגם כלל גם כן לא הי' קשה כלל על תירוצו של רבא והיינו אומרים דבאמת רבא מוקי מתניתין ככ"ע וה"פ דדברי רבא דכפשיטו לא יכול רבא לומר מתניתין ככ"ע ותני שמא ושמא דהיינו מצווחין עליו למה לן לשבש המשנה כיון דאתי' בלא שיבוש כסומכוס דהא בלא זה כבר המתניתין דלעיל בפרקין בשאולה ושכורה דזה אומר איני יודע וזה אומר א"י יחלוקו אתי' כסומכוס ודאי דהא שם הי' מוחזק במעותיו כמ"ש ובהא ודאי לא מודו רבנן כמ"ש הה"מ דברכות המוכר ודאי פליגי גם בשמא ושמא א"כ למה לן לשבש המתניתין לכך אמר רבא דסומכוס לא אמר רק בשמא ושמא וממילא דגם אם מוקמת כסומכס צ"ל תני שמא ושמא וכיון דע"כ משבשת לי' א"כ ממילא דאין צ"ל דאתיא כסומכוס וג"ז נכון בס"ד אבל מ"ש בראשונה הוא אמת בס"ד. ומה שהקשה מפ' המדיר ג"כ אין כאן התחלת קושי' דזה מ"ש דעל הרי"ף והרמב"ם קשה גם להמסקנא ז"א דשם טעמא אחריני משום כאן נמצא וכאן הי' אבל בנמצא מת בסמטא אף הרי"ף והרמב"ם מודו דעל בעל הפרה להביא ראי' כמו שמבואר שם בהרא"ש ז"ל לשיטת הרי"ף והרמב"ם ז"ל וזה הוא ההפרש שבין הס"ד להמסקנא לפי שטה ההיא דלהס"ד גם בנמצא עת בסמט' על בעל החמור להביא ראי' דאל"כ מה אמר לא תציתו להני כללי כו' וא"כ אין כאן התחלת הקושי' רק מהס"ד ולא מהמסקנא גם לשטת הרי"ף והרמב"ם וגם מהס"ד לא ק"מ חדא ועוד קאמינא חדא דודאי י"ל דהס"ד דהתם קיימא כסברת המקשה דהכא וכסברת רבא דלדידהו ודאי רבנן פליגי גם בשמא ושמא רק הא דאמרינן דלרבה בר ר"ה רבנן מודו בשמא ושמא היינו להמסקנא דהתם ועוד ק"ו הדברים דהא לפי ה"א דהתם הוי אמינא דחזקת מרא קמא מוציא מיד המוחזק כמ"ש התוס' שם דף ע"ו ע"א ד"ה על בעל החמור והרי מוחזק עדיף מטענת בר כמו דקיי"ל אפילו אם המוחזק טוען שמא ושאינו מוחזק טוען ברי לא מפקינן מיד המוחזק ובחזקת מ"ק אמרינן דמוציא מיד המוחזק ק"ו דמהני חזקת מ"ק גם בשמא משא"כ לפי סוגי' דידן גם בהא פשיטא דאין חזקת מ"ק מוציא מיד המוחזק נוכל לומר ג"כ דלא מהני בשמא ושמא ואין לדחות זה הק"ו שכתבתי מכח דנימא דשמואל לשטתו דסובר ברי ושמא ברי עדיף ומפקינן מיד המוחזק כמו דאיתא בכתובות דף מ"ב ע"ב הא דרב הונא ורב יהודא דשמואל היא דהא נדחה שם במסקנא ועיי"ש בתוס' ד"ה אלא דאיכא מיגו כו' עיי"ש וכל מ"ש הוא ברור קס"ד ועיין בתוס' מס' בבא קמא ר"פ שור שנגח את הפרה דף מ"ו ע"א ד"ה דאפי' ניזק אמר ברי והא דכתב הה"מ דסובר דהא דמוקים כסומכוס כשעומדת ברשות מוכר הוא אינו רצה לומר בסוגי' דידן בהמחליף דהא אוקמא בקיימא באגם רק כוונתו על מתניתין דלעיל בהאי פרק' בשאולה ושכורה דתנן זה אומר א"י וזה אומר א"י יחלוקו ואמר בגמ' הא אני סומכוס כו' וקשה הלא לפי מאי דפסק הרמב"ם דבשמא ושמא גם רבנן מודו א"כ למה מוקי סתמא דגמרא לעיל המשנה כסומכוס הא שם בשו"ש איירי וגם רבנן מודו וע"ז כתב דהיינו כשהוא ברשות מוכר כמ"ש תוס' דהתם מוחזק במעותי' אבל כשעומדת באגם ר"ל במקום ששייך עומדת באגם כמו בנידן דהמחליף אפילו רבנן מודו בשמא ושמא רק דכאן בהמחליף צרי' לאוקי' כסומכוס משום הרישא דאיירי בברי וברי ועל רבא לק"מ כמ"ש כנ"ל ברור הפירוש בדברי הה"מ אף דבזה שכ' הה"מ דאוקי כסומכוס דברי' סתומים קצת זה דרכן של הראשוני' לרב המלאכה אשר עליהם קצרו מרוב המקומות ודבריהם סתומים ועמוקין נאום הק' משה. שאלה קא שנים נתעצמו בדין והיו ביניהם ענינים גדולים וא' מהן הי' לעכט פאכטר והיו ביניכם פשר ונכתב בהכתב בזה"ל שמהו' יחיאל עם פיימסלי אחת הדר אצלי מורשים להדליק נרות שלהם במשך חמשה שנים בלי שום נתינה מהנרות וכבר עברו קרוב לחמשה שנים וקרה מקרה שמתה אשתו של מוה' יחיאל הנ"ל ונשא אחרת ומהנרות של החתונה מגיע לעכט פאחט וטוען הפאכטר שאף שפטרו מהנתינה היינו מהנרות המצוי ורגיל שבת ויו"ט והיינו כרוח שלהם אבל לא מנרות נישואין ולא אסיק אדעתי' שתמות אשתו וישא אחרת ואין זה בכלל