השיב משה חושן משפט נג

דמוקי לי' למתניתין בשוחט בע"מ בחוץ דשחיטתו בהיתר וא"כ שפיר מצי איירי קרא נמי הכי דקסבר השליח דשל הגנב היא וא"ל שהוא הקדש ושחטו במומו בחוץ דהיא היתר וכ"ש לדידן דקי"ל דבר הגורם לממון לאו כממון. וקרא לא איירי רק בחולין ולא בקדשים כלל ושפיר איירי בשליח שוגג. לכן איצטריך לילפותא דתנא דבי ר"י דכתיב או ולמ"ד או לחלק צריך לילפותא דתנא דבי חזקי' כמ"ש תוס' שם ולכן הקדים הש"ס לדברי רבא דקאי רק לר"מ ור"ש אליבא דר"י והדר נקט לילפותא דבי ר"י ודחזקי' דקאי אפי' לר"ל ולדידן דקי"ל דבר הגורם לממון לאו כממון והוא כפתור ופרח בס"ד ודו"ק היטב

עוד באופן אחר אמרתי לפרש סוגי' דב"ק הנ"ל למאי דאי' בקדושין פ"ב אהא דתנן נערה המאורסה היא ואביה מקבלין גיטה רי"א אין ב' ידים זוכות כאחד אר"ל כמחלוקת לגירושין כך מחלוקת לקדושין. רי"א בקדושין ד"ה אבי' ולא היא מ"ט דר"י לרבנן גירושין דמכנסת עצמה לרשות אבי' בין היא בין אבי' קדושין דמפקעת עצמה אבי' ולא היא ושם באותו סוגי' איתא א' חכמים כולי' כר"י וצווח ר"ל ויצאה והיתה וליכא דאשגח בי' וכ' הפ"י הטעם דר"י סובר דאתי' סברא ואפקא מהקישא דלא אמרינן אין הקש למחצה אלא במאי דדמי אבל היכא דיש סברא לחלק לא מקשינן אהדדי לגמרי וכן כתב בגיטין דף ס"ד בארוכה ע"ש. ואמנם ר"ל סובר דהקישא עדיף מסברא ולגמרי אמרינן אין היקש למחצה הן אמת כי מדברי התוס' ד"ה צווח ר"ל כו' נראה דסברי דגם לר"ל לא מקשינן לגמרי היכא דיש לחלק והיינו לפי שיטתם דנערה וה"ה קטנה אבל לפי שיטת הרי"ף ורש"י בגיטין ס"ד דנערה ולא קטנה אין זה מוכרח והפ"י בגיטין מתרץ קושיתם אפי' לשטתם דהיקשא ליכא רק בנערה ולא בקטנה ע"ש. וא"כ שפיר י"ל כפשטא דשמעתא דר"ל פליג דבמקום הקישא לא אשגחינן אשום סברא לחלק אלא מקשינן לגמרי למאי דק"ל אין היקש למחצה ור"י סובר דסברא אפקא מהקישא וקי"ל כותי' דר"י ועפ"ז ניחא דהנה אהא דהקשו תוס' היכי יליף ממכירה דילמא דוקא קסבור שהיא שלו כיון דליכא יתור ע"ז תירץ היש"ש דמדמינן לגמרי למכירה אפי' בידוע שהיא גנוב דאין היקש למחצה אם כי הש"ך ביקש לדחות דבריו הרי השואל בנו"ב אה"ע סי' ע"ח החזיק בדברי היש"ש דהאי הקישא מעלי' הוא כדמוכח במרובה דאקיש נמי מכירה לטביחה דאהני מעשיו ע"ש

והנ"ל דיפה הקש' למאי דקי"ל כר' יוחנן ובפרט להתוס' לטעמיי' דגם לר"ל לא מקשינן לגמרי אלא אתי' סברא אפקא מהקישא וכל כה"ג לא אמרינן אין היקש למחצה א"כ ה"כ הרי במזיד יש סברא דאין שלד"ע דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין כדא תא בקדושין פ"ב א"כ נוקמא קרא דהקישא בשוגג ולא במזיד דהאי סברא אפקי' מהקישא כנ"ל בכוונתם אמנם לשיטת רש"י דר"ל פליג בהא אר' יוחנן לפי"ז יש לתרץ קושי' זו דנאמר דרבא בא תחלה לתרץ דברי ר"ל דאיהו כמי אמר משמי' דר"י בטובח ע"י אחר ולדידי' שפיר ילפינן מהקישא דטביחה ומכירה מה מכירה ע"י אחר אפי' בידוע שהיא גנוב כ"כ טביחה דאין היקש למחצה ולא אתי' סברא דדברי הרב כו' לאפוקי מהקישא וא"צ לשום רבוי' ואמנם קשיא לי' להש"ס הניחא לר"ל אבל לר"י דסובר סברא אתי' ומפקא מהקישא הד"ק לדוכתא מנ"ל למזיד לזה הביא אח"כ ברייתא דבי ר"י מאו ולמ"ד או לחלק מדבי חזקי' והיינו משום דאינהו סברי כר"י משו"ה בעי רבוי ולא ניחא להו בהך הקישא דסברא עדיף מהקישא כנ"ל נכון נאום יקותיאל יהודה ט"ב: שאלה ק העתק לשון השואל

בב"מ דף ק' סוגיא דהמחליף דמקשה ולחזי ברשות דמאן קיימי' ומשני בעומדת באגם ומקשה ולוקמה אחזקת מ"ק ומשני הא מני סומכוס תני זה אומר שמא וזה אומר שמא והנה שיטת הרי"ף והרמב"ם דהא דפליגי רבנן וסומכוס היינו דוקא כשהמוחזק טוען ברי ואפי' עומדת באגם מהני לי' חזקת מ"ק אם טוען ברי אותו שיש לו חזקת מ"ק ולסומכוס חולקין אבל בשמא ושמא מודים חכמים דלא מהני חזקת מ"ק אלא ס"ל כסומכוס דבכה"ג חולקין ועיין חו"מ סימן רכ"ג דס"ל להרי"ף והרמב"ם דבשמא ושמא לא מהני חזקת מ"ק כלל ועיין ברמב"ם פרק כ' מהלכות מכירה הלכה י"א ובהה"מ שם שכתב כן להדי' דהא דמוקי כסומכוס מיירי כשעומדת ברשות מוכר וקשה חדא כיון דרבא מוקי מתניתין בשמא ושמא מי דחקו לאוקמי ברשות מוכר וכסומכוס לוקמי' באגם ומתניתין אתי' ככ"ע וע"ק מהא דכתובות פרק המדיר דף ע"ו דלס"ד ס"ל לשמואל על בעל החמור להביא ראי' ולמסקנא דהתם לשיטת רש"י ותוס' על בעל הפרה להביא ראי' ולשטת הרי"ף והרמב"ם אף להמסקנא על בעל החמור להביא ראי' עיי"ש וצ"ע הא לס"ד דהש"ס דס"ל לשמואל על בעל החמור להביא ראי' משום הואיל ואין טענתו ברורה כמ"ש שם התוס' בשם רבא שם רצונו לומר משום דאין טענתו ברורה מוקמינן להפרה בחזקת מ"ק ולפ"ז ע"כ בשמא ושמא מיירי דאל"כ מ"ט דשמואל כיון דחזקת הגוף מסייע לו ומשמעות הסוגיא ג"כ משמע דאיירי בשמא ושמא דאל"כ מאי ס"ד לאתוי ראי' מכלה בבית חמיה ודו"ק היטב וע"כ צ"ל כפירוש הריב"א דהואיל ואם טענתו ברורה מוקמינן לה בחזקת מ"ק ומעתה צ"ע על שיטת הרי"ף והרמב"ם הן להס"ד והן להמסקנא למה על בעה"ח להביא ראי' הא לשיטת הרי"ף והרמב"ם חזקת מ"ק לא מהני כלל בשמא ושמא וצ"ע לפענ"ד ע"כ לשון השואל

תשובה הנה מה שהקשה בסוגיא דהמחליף הנה יסד קושיתו על קו תוהו דהא לפי מ"ש הסמ"ע בסי' רכ"ג סוף ס"ק ב' דהרמב"ם פסק כסומכוס ורצה לומר כמו שתי' רבא דלא אמר סומכוס רק בשמא ושמא ודוקא בעומד באגם קיי"ל כוותי' א"כ לק"מ וכן רצה הה"מ לומר בתחילת דבריו ומה שהקשה הה"מ הא לא קיי"ל כסומכוס צ"ל דהסמ"ע לא מחשיב זאת לקושיא דאף דבכ"מ קיי"ל כרבנ' י"ל דכאן פסק הרמב"ם כסומכוס משום דסתם לן תנא כוותי' וכן מצינו לקצת ראשונים שפסקו כסומכוס עיין ב"ב ר"פ המוכר פירות דף צ"ב ע"א ברשב"ם ד"ה לשחיטה מכרתי לך שכתב דקיי"ל כסומכוס משום דסתם לה תנא כוותי' עיי"ש רק דדעת הרשב"ם דאפילו בהא דשור שנגח את הפרה קיי"ל כוותי' והרמב"ם לא סבר כן כמו שמבאר והא דהקשה הה"מ מהרמב"ם פ"ט מה' נזקי ממון ר"ל שם ה' ג' עיי"ש י"ל דשם דהוי ברשות המזיק ועומד באגם לא שייך שם (דדינא הכ') דיש מוכר ולוקח אם כן לא ידענו על הולד ברשות מאן הוא אבל התם הבהמה עצמה ודאי של מזיק היא ואף לר"ע דאמר יוחלט השור מ"מ קודם שעמד בדין ונתחייב עדיין ברשות המזיק היא עיין בב"ק דף מ"ו ע"א ר"פ שור שנגח את הפרה בתוס' ד"ה שור שנגח ועיין שם ר"פ שנגח דו"ה דף ל"ו ע"א בתוס' שור שנגח עיי"ש ואף דהתוס' בר"פ שור שנגח את הפרה כתבו דלר"ע דאמר יוחלט השור י"ל דקיימא באגם היינו לתרוצי קושי' יש לומר כן אבל לא להקשות מכח זה די"ל כמ"ש וסובר הרמב"ם דכל ספק שנולד קודם שזכ' בו הניזק עפ"י ב"ד עדיין ברשות המזיק הוא דדוקא לענין חיוב תשלומין י"ל כמ"ש התוס' כיון דיכול לזכות בו עליו לשמור אבל לענין חזקת בעלים כ"כ דלא זכה בו בחזקת בעלי' הראשוני' קאי וז"ב אף דסומכוס סובר גם שם דיחלוקו היינו דהוא פליג גם ברשות המוכר בשמא ושמא גם לרבא עיין הטיב בתוס' הנ"ל דר"פ הפרה ובתוס' בסוגי' דידן ד"ה הא מני סומכוס אבל בהא לא קיי"ל כוותי' וטעמו של הרמב"ם כראה משום דשם ר"פ שור שנגח את הפרה אמר רב יהודא אמר שמואל זו דברי סומכוס אבל חכמים אומרי' כו' מבואר כוונתו דר"י א"ש דהאי מתני' יחידאה הוא ולא קיי"ל כותי' רק כרבנ' דפליגי עלי' אבל אהאי מתני' דלא אמר ר"י א"ש כן רק הגמ' שקיל וטרי ומקשה ומפרק הא מני סומכוס לכך פסק כאן כן כסתם מתניתין ובמתניתין אינו מפור' דאיירי בעומד ברשו' מוכר וכבר נשמע מדר"י א"ש דלא קיי"ל כסומכוס גם בשמא ושמא תנן דהא שם בעומד ברשות מוכר ואין ידוע ג"כ משמע שמא ושמא כן סובר הרמב"ם וזה טעמו של ר"י א"ש דלא אמר כן על המתניתין דידן היינו משום דבמתניתין דידן שייך לומר עומד באגם ובהא ראוי לפסוק כמותו משום דסתם לן תנא כוותי' משא"כ שם דלא שייך עומד באגם כנ"ל ברור בדעת הרמב"ם ובדעת הסמ"ע כדי לישב קושי' הה"מ ואולי ביאר הסמ"ע דבריו בספר הפרישה רק שספר הפרישה על חו"מ אין בידי לעיין בו ונחזור לעניננו דלפי מ"ש הסמ"ע דהרמב"ם פסק כסומכוס לק"מ קושי' רק נבנה על דברי הה"מ שכתב בעצמו דבריו כמסופק בלשון אולי וכתב אח"כ בעצמו שאין הסוגי' משמע כן ועלובה עיסה שהנחתום מעיד עלי' והניח בצ"ע ר"ל כיון שאין הסוגי' משמע כן א"כ נשאר הקושי' דמעיקרא וע"כ מוכרחין אנו לומר כדברי הסמ"ע וכמ"ש א"כ על אדני' של (הה"מ) קושיתו הטבעו ותמי' גדולה עליו על מה שפתח בריש דבריו הנה שיטת הרי"ף והרמב"ם הוא דבשמא ושמא אפי' רבנן מודו עכ"ד כאלו הי' דבר זה מוסכם ופשיטות גמור אבל ז"א רק ספק ה"א בדברי הה"מ ולא מסקנא וכל זה רק בדברי הרמב"ם אבל בדברי הרי"ף אין שום ה"א כלל שיסבור כן דרבנן מודו ולא אמר כן בדעת הרי"ף שום אדם מעולם דהא הרי"ף לא העתיק רק המשנה כצורתה ועליו כתב הא אוקימנא לה כסומכוס ותני שמא ושמא דהיינו כתרוצי' דרבא עיין עליו ויש להטות דבריו לאחד משני פנים או דנימא דכונתו במ"ש ואוקימנא לה כסומכוס וממילא דלית הלכתא כן וסמך עצמו למ"ש בב"ק בריש פ' הפרה אחר שהביא דברי ר"י איש דלית הלכתא כסומכוס אלא כרבים דפליגי עלי' כמ"ש כאן הרא"ש בסוגיא דהמחליף דכתב ממש כלשון הרי"ף ולבסוף מסיק וכתב ולית הלכתא כסומכוס ועיין עלי' ונראה ברור דהרא"ש פירש כן לדברי הרי"ף וגם נוכל לפרש בכוונת הרי"ף כיון דלא ביאר כאן דלית הלכתא כוותי' כמו שביאר בב"ק ר"פ שור שנגח את הפר' ממילא דעתו דכאן הלכתא כן כיון דסתם לן תנא כן וכמו שהוא דעת הרמב"ם לדעת הסמ"ע וכמו שביארתי דבריו וברור בעיני כשמש דכן פירש הרמב"ם לדברי הלכות הרי"ף דידוע דדרכו על הרוב לפסוק כהרי"ף ומעט שחולק עליו ולדעתי ברור כשמש דהרמב"ם והרא"ש מחולקין בפירוש הל' הרי"ף ולדעתי שכל מודה על האמת יודה לדעתי בזה

והנה הנמוקי יוסף שם על האלפסי כתב וז"ל ומי' היכא דאין מוחזק שום אחד מהן אפי' אנן אמרינן הכי דיחלוקו עכ"ל מורה כדברי הרמב"ם וכמו שביארתי דבריו דלא כתב אפי' רבנן מודו רק אפי' אנן אומרי' ר"ל אפי' אנן דלא קיי"ל כסומכוס כמ"ש בנמוקי יוסף אבל בקיימא באגם ובשמא ושמא דאמרי שם (לא) קיי"ל כן רק שיש שם הג"ה ופירוש נדפס בין שני חצאי לבנה בהנמוקי יוסף וכתב וז"ל פירוש דליכא למימר דאוקמא אחזקת דמרא קמא כנ"ל עיי"ש נראה בעליל דהי' קשה להמגיה הנ"ל הלא קיי"ל כסומכוס כמ"ש הנ"י בעצמו שם וא"ל דבזה רבנן מודו דהא מבואר להדי' שם בהרי"ף דבקיימא באגם ובשמא שמא אוקמינן כסומכו' דוקא לכך פירש דהנ"י לא קאי על דין הנ"ל דהמשנה רק בא ללמוד על מקום אחר היכא דליכא חזקת מרא קמא כלל כמו במציאה ומ"ש הנ"י ואין שום