השיב משה חושן משפט נב

שבשליחוחו שעושה יש עבירה לא הי' עושה והו"ל שליחות בטעות וכעושה מעצמו. ועכ"ז דוקא במידי דיש בשוגג קרבן כמו במעילה וחלב והורג נפש דחייב גלות כיון שהוצרכה תורה ע"ז כפרה בשוגג הו"ל עבירה ולא מהני בי' שליחות מטעמי' הנ"ל משא"כ בשגגת לאו דלא הצריכה התורה כפרה עליה ע"כ דלא חשובה עבירה כמבואר ברמב"ן פ' ויקרא עה"פ ונרצה לו כו' ובס' ישועות יעקב באו"ח סי' י"ד עיי"ש. משו"ה מהני ביה שליחות ובזה מובן מה דפירש"י בעה"ב מעל ומביא קרבן מעילה ולכאו' שפת יתר הוא אלא הוא אשר דברנו דרש"י לטעמי' דבשוגג אמרינן יש שלד"ע בגניבה וקשי' לי' מה פריך ממעילה ולזה תירץ דמביא קרבן משו"ה שייך ביה א"ש לד"ע ולפ"ז דוקא בגניבה דהוי שגגת לאו אמרינן בשוגג חייב הגנב דלא הוי בשוגג גג עבירה וליכא טעות בשליחות אבל במעילה והורג נפש וחלב דיש בשגגתו עבירה וצריך כפרה אמרי' בי' אפילו בשוגג אשלד"ע וא"ש ולק"מ

עוד נראה לחלק דוקא בגניבה דמשלח מזיד ושליח שוגג אז חייב הגנב אבל בשניהם שוגגין דומיא דמעילה ובא"ל דאכל חלב אז אמרינן אשלד"ע ופטור המשלח ואבאר דברי בהקדם להבין דעת רש"י פ"ק דמציעא דקרא המצא תמצא דמרבינן חצר משוח שליחות משום דאין שלד"ע הוא דאיצטריך (בדף י"א ד"ה מר סבר עיי"ש) ולכאורה תמוה מאוד הא רש"י היא דסובר בשמעתין להדיא בד"ה אין מלמדין ושם במציעא דף חית ודף יוד ובכ"ד דאשלד"ע רק מסברא דדברי מי שומעין ומה"ט בשוגג יש שלד"ע וא"כ בחצר ל"ל קרא פשיטא דהוי שליח מושלחה לס' רש"י דדברי מי שומעין ל"ש בחצר ולא ראיתי מי שהעיר בזה ובעיני הוא תמיה נשגבה

וע"כ נ"ל דהרי הנו"ב הקשה מה פריך בשמעתין אהא דפקח חייב נימא שליחו כמותו דלמא לא רבתה תורה שליחות רק לענין קיום המעשה ולא לעניין חיוב להנך דסברי דנא תלי' זב"ז ובשלד"ע המעשה קיים והמשלח פטור ועיי"ש. ונראה דלק"מ דלעניין חיוב הרי מצינו להדיא דחייב ע"י שליח מקרא המצא תמצא בידו דמרבה חצר למאי דקי"ל להלכה חצר דגברא משום שליחות איתרבא אלא דמהא לחודי' לא מצי למיפרך דשאני חצר דבע"כ משא"כ שליח מדעתו. ואפשר לא עביד על דעת משלח סד"א דלא מהני אלא כיון דמצינו בגרושין וקדשים שלוחו כמוהו ע"כ דגם באדם אמרי' דעביד אדעת בעה"ב. לכן פריך אמאי פקח חייב נימא שלוחו כמוהו [וסמך עצמו על חיובא דחצר הגם שלא הזכירו דומי' מ"ש תוס' לעניין הא דפריך במעילה עיי"ש] לזה משני אשלד"ע וה"ל כעושה מאליו [משא"כ חצר וכדאי' במציעא מטעם דבע"כ עביד או דלאו בר חיובא] משו"ה ליכא לחייבו למשלח דסבור שלא ישמע לו אבל השליחות קיים כיון דסו"ס עביד עפ"י דבורו ובשליחותו וא"ש דעת הפוסק' הנ"ל

ולפי"ז שפיר איצטריך קרא דחצר דאל"ה הו"א דאשלד"ע לענין לחייב המשלח לאו מכח סברא דדברי מי שומעין הוא אלא מטעם דלא רבתה תורה שליחות רק לענין קיום המעשה אבל לא לענין לחייב המשלח אפי' בשליח שוגג או חצר. ומשליחות יד וטביחה ומעילה לא ילפי' דהו"ל ב' או ג' כתובים דאין למדין דמבלעדם לא חייבי' רחמנא למשלח ע"י שליח כלל רק לענין קיום השליחות ולא לחייב לזה איצטריך קרא דחצר דבע"כ עביד. או משום דלאו בר חיובא חייבי' רחמנא למשלח. ממילא הא דאמרינן אשלד"ע רק בשליח בר חיובא וסברא דדברי מי שומעין אבל לולי זאת הוי אמינא דבלא"ה פטור המשלח: אלא מדגילתה תורה בחצר דחייב בלאו בר חיובא או בע"כ עביד מני' ילפינן לחלק. דבשליח שוגג מחייב המשלח דהו"ל כחצר. וכמ"ש תוס' דל"ש דברי מי שומעין ובשליח מזיד פטור מכח דברי מי שומעין כנ"ל ברור בדעת רש"י ולפי"ז הא דמחייב הגנב בשליח שוגג היינו משום דילפינן מחצר היינו דוקא בגניבה דליכא חיובא לשליח דשוגג הוא וכמ"ש הש"ך סי' שמ"ח דומיא דחצר אז גילתה תורה לחייב המשלח דוגמא לדבר מ"ש מהרש"א לחייב המשלח בד"ע מטעם קנס אבל במעילה בשניהם שוגגין דיש לחייב השליח כמו המשלח במעילה וחלב והורג נפש אז אין סברא לחייב המשלח יתר מהשליח שהוא העושה וכסברת הנו"ב במה שהשיג על המהרש"א לחלק בין טביחה למעילה עיי"ש משו"ה בכה"ג אי' שלד"ע וחייב השליח לולי קרא דחטא חטא מתרומה וא"ש ולק"מ

והא דקשיא לתוס' ממעילה ולא נחלקו בהכי. כראה דלטעמייהו אזלי. דאנהו סברי בפ"ק דמציע' שם דקרא דחצר לאו לענין לחייב המשלח את' דהא בהא תליא דכיון דשליחות קיים מחייב המשלח והיכי דשליחותו בטל פטור המשלח. ומשו"ה בשולח הבעירה ע"י קטן פטור דלאו בני שליחות ננהו. וכמבואר בדבריהם בד"ה אשה ועבד עיי"ש הרי דסברי כס' הנו"ב דממקום דלמידין קיום המעשה משם ילפינן חיובא והא דצריך קרא בחצר. היינו לענין דחצר חשיב שליח אע"ג דלאו בר דעת הוא היפך מסברת רש"י עיי"ש בחידושי מהר"ם ובפ"י היטב אבל אחר שגלתה תורה דחצר הוי שליח ממילא א' מסברא דדברי מי שומעין לחלק בין שליח אדם לחצר מטעם בע"כ או לאו בר חיובא וכ"כ הא דבגניבה מחייב המשלח ג"כ מכח סברא דל"ש דברי מי שומעין דסבר המשלח שישמע לו כיון דשליח שוגג וא"כ סברא זו שייך גם בשניהם שוגגין המשלח והשליח דסבר שישמע לו וראוי לחייב המשלח מסברא. ולכך הקשו ממעילה אע"ג דשניהן שוגגין. אבל לפי דעת רש"י דלאו מסברא מחייבין שוגג רק מקרא דהמצא תמצא דחיוב וקיום המעשה לא תליא הא בהא והראי' דהריטב"א סובר מה"ט דשולח ע"י קטן חייב המשלח מקרא דחצר. וכמו שהאריך בזה הנתיבות סי' קפ"ב עיי"ש וא"כ שפיר יש לחלק בין גניבה דאז ליכא לחייבו לשליח בשוגג דאפי' למאן דסובר אפי' בשוגג כמי אשלד"ע פטור השליח וכמו שכ' הש"ך בסי' שמ"ח להדי' עיי"ש א"כ לכך חייב המשלח דומי' דחצר אבל במעילה ליכ' גז"ש ואכול חלב שניהן שוגג דיש לחייב השליח אז פטור המשלח מבלעדי טעם זה נהנה כו' ולכן צריך רבא לומר את"ל לשמאי ודו"ק

והנה תוס' ב"ק ד' ע"ט הקשו עוד לפי שטתם דבשוגג יש שלד"ע א"כ היכי יליף מה מכירה ע"י אחר אף טביחה כו' דילמא דוקא קסבר שהוא שלו כיון דליכא יתור והניחו בקושי' גם יש להבין הא דהקדים הש"ס לילפותא דרבא מקמי' דברייתא דבי ר"י ודחזקי' וגם ל"ל רבוי' אמאי לא ניחא להו בהקישא דרבא והנ"ל בזה דמקור הדבר בכתובות ד' ל"ג ובב"ק פ"ז ד' ע"א אמתניתין דתנן גנב וטבח ביוהכ"פ חייב פריך הא קי"ל אינו לוקה ומשלם ומשני הא מכי ר"מ כו' ופריך אי ר"מ אפי' טבח בשבת נמי דהא תניא גנב וטבח בשבת לע"א וטבח שו"ה משלם תשלומי דו"ה דברי ר"מ וחכמים פוטרין ומשני הא איתמר עלה אר"י אר"י ואמרי לה אר"י אר"ש בן לקיש כו' משמי' דר' יוחנן בטובח ע"י אחר ופריך וכי זה חוטא וזה מתחייב אמר רבא שאני הכא דא' קרא וטבחו ומכרו מה מכירה ע"י אחר אף טביחה כו' דבי ר"י תכא או לרבות שליח דבי חזקי' תנא תחת כו' ופריך ואי בטובח ע"י אחר מ"ט דרבנן דפטרי ומשני מאן חכמים ר"ש דאמר שחיטה שאינה ראוי' לא שמה שחיטה בשלמא ע"א ושור הנסקל אינה ראוי' אלא שבת שחיטה ראוי' הוא ומשני סבר לה כר"י הסנדלר ומעשה שבת דאורי' ולמ"ד מעשה שבת דרבנן אמאי פטרי רבנן. ומשני אשארא אע"א ושו"ה. ומבואר מזה דלא פליגי ר"מ ור"ש אלא בענין שחיטה שאינה ראוי' דלר"מ שמה שחיטה ולר"ש לא שמה שחיטה אבל טבח ע"י אחר תרווייהו מודו דחייב דלית מאן דפליג בהא עי' תוס' ד"ה אלא כו' והכי קי"ל להלכה דחייב בטובח ע"י אחר ובפרט להרא"ש וטור סי' ש"ן דמוקי למתניתין דטבח ביוה"כ חייב בטובח ע"י אחר ובשבת פטור כר"ש דשחיטה שא"ר הוא למאי דקי"ל כר' יוחנן הסנדלר. מבואר ממתניתין דלר"ש חייב ע"י אחר והנה בב"ק דף ע"ו אמתניתין דאמר ר"ש דקדשים שחייב באחריותן חייב בדו"ה פריך מכדי שמעינן לר"ש דאמר שחיטה שא"ר לא שמה שחיטה וקדשים שחיטה שאינה ראוי' הוא וכ' תוס' שם הא לא איצטריך אלא משום מ"ד אין לשחיטה אלא בסוף דלמ"ד ישנה לשחיטה מתחילה וע"ס מצי מיפרך אפי' אי שחיטה שא"ר שמה שחיטה אמאי חייב בדו"ה מכי שחט בה פורתא אסרה ואידך לאו דמרי' קטבח. ומשני בשוחט תמימים מבפנים לשם בעלים והרי חזרה קרן לבעלים כו' שנשפך הדם כי אתא רבין אמר ר' יוחנן בשוחט תמימים בפנים שלא לשם בעלים פרש"י דשחיטה ראוי' הוא דקי"ל כל הזבחים שנזבחו שלא לשמן כשרים וקרן לא חזרה לבעלים שלא עלו לבעלים לשם חובה וכ' תוס' ד"ה שלא לשם בעליהן וה"ה שלא לשמן ה"כ ההיא נמי קרי לי' שלא לשם בעלים משום שלא עלו לבעלים לשם חובה ונראה לו דוחק להעמיד בנשפך הדם וריש לקיש א' בשוחט בע"מ בחוץ דשחיטתן היתר כו'. ושם בד' ע"ז ע"ב ור"י מ"ט לא אמר כריש לקיש דקא בעי לאוקמא מתניתין אפילו בתמימים דאי בבע"מ בחוץ לבד שנוי' דחיקא היא נמצינו למדין מזה הא דטבחו או מכרו דאיירי נמי בקדשים שחייב באחריותן דקרינן בהו וגונב מבית האיש לר' שמעון לר' יוחנן דסובר ישנה לשחיטה מתחלה ועד סוף (כדאי' בחולין כ"ט וב"ק ד' ע"ב) א"כ בין לר"ש דסובר סחיטה שא"ר לא שמה שחיטה ובין לר"מ דסובר בהא כר"ש דדבר הגורם לממון כממון כדאיתא ב"ק ד' ע"א ע"ב ובענין שחיטה שא"ר פליג עלי' וס"ל שחיטה שא"ר שמה שחיטה ע"כ לא איירי הא דקדשים חייב בדו"ה בשוחט בחוץ דמכי שחט בה פורתא אסרה כו' אע"כ בשוחט תמימים מבפנים שלא לשם בעלים (דכמו שאין נראה לר"י לאוקמי מתניתין בנשפך הדם או בבע"מ בחוץ. כ"כ אין כראה לו לאוקמי קרא בהכי דמה שנא קרא ממתניתין)

ולפ"ז שפיר קאמר רבא אליבא דר"י אר' מאיר ור"ש דמחייבי בטובח ע"י אחר דילפינן לי' מהקישא דטבחו ומכרו דמה מכירה ע"י אחר אף טביחה כו' דאין לומר דאיירי בשוגג בכסבור השליח דשל הגנב הוא דהא איירי נמי בקדשים שחייב באחריותן בשוחט תמימים מבפנים שלא לשם בעלים דחייבי' כמי רחמנא ע"י שליח ואי סבר השליח דהוא של הגנב ושחטו בטעות לשם הגנב דהוי שלא לשם בעלים הראשונים א"כ הו"ל עקירה בטעות דקי"ל עקירה בטעות לא הוי עקירה כדא' רבא להדי' במנחות פ' התכלת דף מ"ט ושם מתיב ר' זירא ר"ש א' א' אביי כו' ומשמע למסקנא ר"ש נמי סובר כן וכ"פ הרמב"ם פט"ו מפסולי המוקדשין לענין שינוי השם בטעות לא הוי עקירה. וה"ה לענין שינוי הבעלים בטעות לא הוי עקירה וא"כ עלו לבעלים לשם חובה וחזרה הקרן לבעלים ופטור הגנב מדו"ה, וכ"כ אם שחטו בשינוי השם בשוגג וטעות. אע"כ דידע השליח דגנוב הוא אתו והוא הקדש. וא"ל לשחטו בשבילו או ששינה שמו במזיד דהו"ל שלא לשם בעלים הראשונים. הרי מוכח דבטביחה יש שלד"ע אפי' במזיד (ואפי' מעורב בו איסור אחר של מחשב בקדשים ומכאן יש סמיכו' לדעת הטור סי' ש"ן עי' קצוה"ח סי' רצ"ב והפלאה כתובות בסוגי' זו) ומסולק קושי' תוס'. ואמנם הניחא לר' יוחנן אבל כריש לקיש דאיהו נמי מוקי לי' להך מתניתין בטובח ע"י אחר כר"י ואיהו סובר אינה לשחיטה אלא בסוף וא"כ לא מיבעי' דלדידי' לר"מ לא מוכח מהכא דישלד"ע בטובח ע"י אחר במזיד די"ל דקסבר השליח שהוא של הגנב והוא חולין ושחט בחוץ בשוגג דיש שלד"ע דמחייב בדו"ה אסוף שחיטה אע"ג דשחיטה שאינה ראוי' הוא הרי סבר ר"מ שמי' שחיטה אלא אפי' לר"ש דסובר שחיטה שא"ר ל"ש שחיטה כמי לא מוכח מידי מהכא דר"ל לטעמי'