השיב משה חושן משפט נ

לקיימו דהתנאי בטל והמעשה קיים כמבואר בחו"מ סי' ר"ז ובאה"ע סי' ל"ח ואף דנתבאר באחרונים במסגה"ש ובע"צ ובמאמר קידושין בחו"מ סי' ר"ז דלא נהגו להתנות כדיני תנאים במטלטלין משום תקנת השוק עי"ש היינו דמשום תקנת השוק הוי כאלו כפל התנאי ובהן קודם ללאו היינו דסתמא הוי באופן המועיל אבל אם עצם התנאי הוי א"א לקיימו שבטל מדין תורה מה"ת שיועיל דבשלמא לענין כפילת התנאי שייך לומר דמשום תקנת השוק הוי כאלו התכה באופן המועיל אבל בתנאי שא"א לקיימו דעצם התנאי בטל ואין במציאות שום אופן שיועיל מה"ת שיועיל נגד הד"ת ועוד למה לתקן על דבר שא"א ומה תקנת השוק יש בזה דבשלמא בכפילת התנאי ובשאר דיני' לאו כ"ע דינא גמירי להתנות כראוי לכך הוי תקנת השוק אבל כאן למה יתנה דבר שא"א. ועוד דעיקר דבר זה דתקנת השוק ידעינן מהא דנהוג בכל בתי דינין שבישראל כן וזה שייך בשאר הדינים שהוא מצוי ורגיל שאין מדקדקין אם הי' כפול וכדומה אבל תנאי שא"א לקיימו הוא מלתא דל"ש דמי יסור הכה להתנות דבר שא"א ובמלתא דלא שכיח לא שייך מנהג ואין אנו יודעין המנהג א"כ בודאי קאי על דין תורה ועיין בש"ך בחו"מ סי' ל"ז ס"ק ל"ח וז"ב מ"מ זה הוי אפשר לקיימו דהרי יכול לעשות ברצוי כסף ומתנות משלו שימכרו בשלשה עשר זהו' כמבואר בא"ע סי' ל"ח סעי' ד' בהתנה עמה שפלוני יתן לו חצירו וה"ה כאן דהוי תנאי שאפשר לקיימו דיכול לרצות ברצי כסף דהא הקפידא של בעל המעות הוא רק שלא יתן ממעות השותפות רק שלשה עשר זהו' בעד כל ככר וזה אפשר דהרי יכול להשלים השאר משלו וז"ב אבל אם היה באופן השני א"כ כבר זכה זה בהשותפות ולא יוכל הנותן לחזור בו והשותפות שכבר משך זה מעותיו של זה לשם שותפות וזה מהני לכ"ע כמבואר בסמ"ע סי' קע"ו ס"ק ויו דליכא מאן דפליג בהא דאם משך כל א' מעותיו של חבירו דמהני וכאן שהנותן רק אחד ודאי דמהני משיכת השני ואף הרב בב"ח דפליג וסובר דמשיכת כל א' במעותיו של חבירו דלא מהני היינו משום דלא זכה כל אחד בכל המעות הרי כל אחד עומד בשלו והוי רק כחליפין עיי"ש אבל כאן שזכה בכל המעות לשם שיתוף ודאי דאף הרב הב"ח מודה דזכה ולא מצי הלה לחזור עד שיקנו הסחורה דהוי כשותפות לזמן המבואר בסי' קע"ו סעי' ט"ו דזה הוי עכ"פ זמן דידי' עד שיקנו הסחורה וז"ב כשמש וא"ל דדוקא בנותן כל א' חצי המעות אז מהני משיכה לכל אחר להסמ"ע גם במשך כל א' המעות של חבירו ולהב"ח במשך כל א' כל המעות משום דאז כל א' מקנה לחבירו גוף המעות שיהי' בשיתוף במשיכה משום דהוא מקנה לו ג"כ גוף המעות כנ"ל אבל כאן שנתן רק א' המעות ודאי לא יתן מגוף מעותיו לחבירו במתנה רק צריך לומר דמקנה לו המעות לרווחא דאתי מיני' א"כ י"ל דלא מהני לזה משיכה כיון דלא משך בהריוח וזה דומה למכירת שטרות דצריך להיות כתיבה ומסירה ולא מהני משיכת השטר לחוד משום דלא משך רק בהנייר ולא בגוף הממון הכתוב בו ע"כ תקנו כומ"ס ואף גם זאת כרוב הפוסקים כמעט רובם ככולם קניינים לאו דאוריית' רק מפני התקנה ועיין ב"ב ע"ו ע"ב ד"ה קני לך איהו וכל שיעבודי' ועיין בחו"מ סי' ס"ו בש"ך ס"ק א' ובתומים שם ס"ק א' דהעקר כהראשונים וכא כהש"כ אבל ז"א במעות מתרי טעמי' חדא דאם נימא בשאר שותפין דמשיכה מהני, משום שזה מקנה לו גוף המעות הואיל וזה מקנה לו גם כן גוף המעות איך נימא אם נימא דמקנה כל א' מעותיו לחבירו א"כ הדר הו"ל חליפין ואין מטבע נקנה בחליפין כמ"ש הסמ"ע א"ו דגם שם כל אחד מקנה מעותיו רק לרווח' וא"כ אין הפרש כלל בין שם לכאן וע"כ צ"ל דכיון דהריווח בא מגוף המעות הרי הקנה לו במשיכה זו זכות זה בהמעות שירוויח בו והוי משיכה בגוף הדבר לענין זכות זה כמו דלא הוי דבר שלב"ל הריווח מטעם זה ויש לי פלפול ארוך בזה מב"מ ר"פ המפקיד דף ל"ג ע"ב דתירצו התוס' בד"ה כגון פירות דקל דאיידי דמקנה לו הפרה לכפלו עיי"ש ואעפ"כ מקשה הש"ס והא אין אדם מקנה דבר שלב"ל עיי"ש רק מחמת שהשליח נחוץ לדרכו לא יכולתי להאריך ועכ"פ מוכח מהא דפרה לכפלו דמהני משיכה בכה"ג והוא כש"כ משם דשם מי יימר דמיגנב וכאן המעות עומד למו"מ הטעם השני דהא בנתן א' כל המעות והאחריות על שניהם הוי עסקא גמורה פלגא מלוה ופלגא פקדון ופלגא מלוה הוא שנו רק שחייב לשלם והחוב אכתפי' תלי' והגוף המעות שלו והוי כנותן כל א' החצי וא"ל דא"כ נעשה באיסור דהא לא קצב לו שכר עמלו והרי זה מתעסק בפלגא פקדון בשביל שהלוה לו החצי ובאמת מן הדין צריך לפסוק לו שכר עמלו בנותן א' כל המעות אף שמקבל בתורת שותפות וכמבואר להדיא בהמשנה ב"מ פרק א"כ דף ס"ח ע"א ולא יקח בהן פירות למחצית שכר כו' עיי"ש ובש"ע יו"ד סי' קע"ז סעי' ב' ג' מ"מ מש"ז לא נתבטל השותפות רק דצריך היה ליתן לו שכר עמלו אם היה נגמר כמבואר שם סי' קע"ז סעיף ד' ובס"ס קע"ה סעיף ח' ובחו"מ בסי' ר"ח ובש"כ שם בחו"מ ס"ק ב' דכל מה שהי' יכול לעשות בהיתר לא שייך לומר אי עביד לא מהני עיי"ש א"כ כיון דכבר נתקיים זה השיתוף שוב לא יכול הנותן להטיל תנאי כמו שלא יכול לחזור וא"כ אם זה שקנה בשבעה עשר לא שינה מדרך התגרין בעת ההוא הרי לא פשע ועשה לטובת השותפות ואדרבא זה שינה ופשע שלא רצה ליתן מעות דהרי נתן לו מעיקרא הששה אלף זהו' שיתן זאת לערבון וזכה זה במשיכתו להמעות שיוכל ליתן זה המעות לערבון על מקח השוה ובודאי על תנאי זה שיתן שאר המעות בשיקנה דמה שהטיל תנאו אח"כ כבר כתבתי דלאו כל כמיני' א"כ כל ההיזק של הששה אלפים עלי' רק אם המקח בעד שבעה עשר זהו' היה אז שלא כדרך התגרים הרי שינה בהא גופא א"כ כל ההיזק על המקבל וזה מבואר בחו"מ בסי' קע"ו סעי' יוד וכל זה ברור כשמש ובדבר השאלה השנית ודאי הבטחה בעלמא לא מהני רק לענין שיקרא מחוסר אמנה ועיין בחו"מ סי' כ"ד סעיף ב' ובסמ"ע שם ס"ק י"ב עיי"ש אבל אם כבר נתן לידו הסחורה ודאי כבר זכה הלה במשיכתו שיהיה שותף וכל זה ברור כשמש בס"ד

שאלה צד ראובן שנתן מעות לשמעון להתעסק בהן למחצית שכר דהיינו ששמעון יעשה בשבילו יינות שמנים וכן עשה שמעון ושכר מרתף מנכרי והניחם שם וכאשר ארכו הימים רצה שמעון למכור היינות ומיחה בידו ראובן ויש לו עדים על זה ושמעון לא השגיח עליו ומכרם והלוקח קנאם בקנין גמור כמנהג הסוחרים רק שמונחין עדיין ברשות המוכר והנה כעת רוצה ראובן לבטל המכירה וטוען שמעולם לא הי' רשות לשמעון למכור רק שמסר לו המעות לעשות היינות ולא למכרם בלתי ידיעתו והלוקח טוען אחרי שכל מתעסק יש לו רשות למכור כדין שותף וכן המנהג פה א"כ ברשות קנאם ואם האמת כדברי ראובן יתבע את שמעון אבל המכירה קיימת

תשובה מחמת דטרידנא טובא לא יכולתי להאריך ובפרט דאין כאן מקום כ"כ לקבל אריך על גבי לבינה ליבון שמעתת' הנה מה שרוצה לדמות לסימן קע"ז ודחי לה זה פשוט וא"צ לפנים דמוכר דבר שאין שלו שאינו מכור אך מה שרצה לפטור את ראובן הנותן משבועה לענ"ד לא נראה כן דשאני התם בסימן קכ"א שאינו ידוע כלל אם הוא כת"י מה"ת ניחוש לו דמי פתי יסור הנה למסור על ידו כתב לכל הבא אליו אם אינו מכיר שהכתב ההיא הוא של המשלח דכל אדם יכול לכתוב לעצמו וליקח מיד הנפקד ולא הוי רק טענת שמא אבל הכא כיון שמן הסתם המתעסק יש לו רשות כמ"ש כת"ר בעצמו הו"ל כטוען ברי אני קניתי דבר זה דמן הסתם יש לו רשות למכור ואם אתה טוען היפך הנהוג השבע לי ולדעתי זה דומה למה שכתב הש"ך בחו"מ סימן ע"ה ס"ק פ"ב בשם רבינו ברוך ורבינו שמחה דכל היכא דידוע שבא ממונו ליד חבירו וחבירו טוען שנאבד או נתקלקל או באיזה ענין שהוא נפטר מן הבעלים דצריך לשבע שהיא כדבריו אף שהלה אינו יודע להכחישו ע"כ והיא מוכרח מהש"ס בכמה מקומות אף שיש לחלק דהתם התחלת התביעה ידוע בבירור מ"מ נ"ל דכיון דבעת הקני' הוי קני' מן הסתם הוי ג"כ התחלת התביעה בבירור וזה רוצה לבטל עכשיו המכירה בטענת ברי שלו מכח שהוא מוחזק על כן צריך לשבע דאם הי' הלוקח מוחזק ודאי לא הי' מועיל טענת המוכר אף בשבועה אף דהלוקח אינו יודע מ"מ כיון דמן הסתם הוי כך אינו צריך להאמין למוכר וזה פשוט וברור וגם שם בסי' קכ"א כתב הש"ך בס"ק כ"ו והסכים עמו האורים בס"ק טו"ב דאם מודה דזה הוא כ"י רק שאומר כתבתיו לשלחו ונמלכתי ומצאו זה או שטוען חתמתי שמי במגילה ומצאו זה וכתב עליו דאינו נאמן עיי"ש רק דכאן בנד"ד כיון דהמוכר הוא מוחזק מהני לו טענת ברי שלו אבל מ"מ צריך לשבע. והנה לכאורה הש"ך בסי' קכ"א ס"ק מ"ו תברא לגזיזי' להא דסי' ע"ה ס"ק פ"ב הנ"ל שביאר שם בסי' קכ"א ס"ק מ"ו דדוקא מכח צירוף דברי המלוה אמרינן כן עיי"ש והנה לכאורה דברי הש"כ בסי' ע"ה הנ"ל ובסי' קכ"א הנ"ל סותרין זא"ז דהרי שם בסי' ע"ה ס"ק פ"ב כתב דבא ממונו ליד חבירו וחבירו טוען שנאבד או נתקלקל כו' עיי"ש ובזה אין כאן צירוף ולמה ישבע כשאינו מכחישו בברי ונ"ל ברור דדוקא בהא דשליח דמסתמא חזקה שליח עושה שליחותו וכן כל הלואה עומד לפרעון בזה בעינן צירוף אבל בלא צירוף הו"ל טענת שמא וכן בנידון דהש"כ בסי' קכ"ו ס"ק ע"ד בהסרסור כיון דודאי מגיע לו סרסרות וזה אין ידוע כלל אם חייב לשולחני לכך בעינן צירוף עיי"ש במה שביאר הש"כ לדברי הרא"ש אבל היכא שממונו של חבירו בידו והוא פוטר עצמו בטענה שאין הדבר עומד לכך רק שאירע לו מקרה זו שנאבד או נתקלקל צריך לשבע שכדבריו כן הוא אף שאין מכחישו בברי וז"ב כשמש ובהכי אתיין כל דברי הש"כ על נכון ואין כאן שום סתירה אם כן ה"כ בנידון דידן שבשעת קני' מן הסתם נחשב למכירה וזה טוען עכשיו היפך הנהוג צריך לשבע שכדבריו כן הוא כנלע"ד ברור כשמש בס"ד והנה מדברים אלו ראי' ברורה לדברי לכל הולך בשכל ישר דהא טעם הדין דחייב שבועה בנאבד או נתקלקל שכתב הש"ך ודאי אינו משום דמתחלה הי' החיוב בודאי כמ"ש הש"ך בסי' קכ"א ס"ק מ"ו וצירוף ג"כ אין בזה וע"כ צ"ל דהוא משום דאין זה טענה ברורה כמו פרעון דהלואה עומד לפרעון אם כן לפ"ז מכש"כ בנידון דידן שטוען היפך הנהוג וז"ב לדעתי הנמוכה בס"ד ולדעתי כאן הוי יותר טענת ברי מהא דהסמ"ע בסי' קפ"ב כיון דידוע דמן הסתם יש לו רשות ולדעתי הדברים הנ"ל ברורים כשמש

ואף אם יתעקש א' לחלוק מ"מ מידי רגלים לדבר ודאי לא יצא כיון דמן הסתם הוא כך אם כן יש להשביעו ובפרט דאם המקבל מכחישו ואומר שהיה לו רשות ודאי הוי כמו בסי' קכ"א שהשליח לפנינו כמבואר שם ס"ק כ"ג וזה פשוט וברור רק לי נראה ברור דאף אם המקבל מודה עתה לא נפטר המוחזק משבועה מה"ט שכתבתי ואולי קנוני' הם עושים ומ"ש לפטרו מחמת שמיחה אח"כ בעדים לא נראה לענ"ד דאם הי' לו מתחלה רשות ודאי לא מועיל מחאתו אח"כ דכיון דכבר קנה היין ודאי כבר הוי שותף גמור ומבואר מלשון הש"כ בסי' קע"ו סעיף י"ד שכתב אבל משהגיע זמן המכר יכול כל אחד מהם למכור ואין חבירו יכול לעכב עליו עכ"ל משמע שיוכל למכור הכל ולא יוכל למחות אפילו בחלקו ולומר הנח לי חלקי דבחלקו של חבירו פשיטא וטעמא דמלתא נ"ל דיכול לומר שעל ידי שיש קני' גדולה יותר ודחקו הלוקחים לבא אליו ואף אם רוצה הלה