השיב משה חושן משפט מח

חתימת יד העדים דשוב הו"ל עינו במקום ע"א היכא דהי' צריך שבועה נגדו להכחישו אם הי טוען מזוייף דלא אמרינן מיגו בכה"ג והוי לי' משויל"מ דהרי זה דומה ממש לנסכא דרבי אבא ואף דהפ"י מסופק קצת בזה מ"מ האמת כן הוא כמ"ש הפ"י שם דכ"ש הוא ממ"ש הש"ך לענין כת"י בע"א וטוען פרעתי ע"ש וגם אנכי העני בדעת הארכתי בזה בתשובה אחרת וקבעתי בה מסמרות בעזה"י דמהני וודאי קיום בע"א בכה"ג והנה הפ"י כתב שם דהיכא שע"א מעיד על חתימת שני העדים או אחד על כל אחד מעידי השטר וודאי לא מהני אף במודה כדמוכח לקמן סוף פרקין מלשון התוס' ד"ה קיום שטרות דרבנן לפי' ר"י שם דבכה"ג נמי בעינן שיהא גדול עמו עי"ש עכ"ל הפ"י ור"ל דכיון דיש גדול שוב אין צריך לעדותו של זה שראה בקטנותו כלל דהא סני בע"א או דלא מהני ע"א בזה ובאמת הוא הוכחה רבבה ועצומה מדברי התוס' הנ"ל אבל לא ביאר הפ"י הטעם כלל דלמה באמת לא מהני ע"א על הקיום כיון דהוי משויל"מ ובאמת היא קושי' חזקה על תי' הר"י הנ"ל וכבר נתעורר בקושי' זו בספר מראה כהן על מסכת' זבחים בהקדמתו ע"ש שהרבה לתמוה על תי' התוס' הנ"ל וכתב דנלאו כל חכמי לב לישב קושיא זו והניח בצע"ג ע"ש והנה לכאורה היה על דעתי לישב קושיא זו והוא דמיירי דיש כאן שטר הלואה בח"י שני עדים ואין כאן קיום רק על ח"י אחד מהעדים זה שראה בקטנותו ועוד גדול עמו דאם נצרף אותו לקיום א"כ הוי חתימה אחת מקויימת והוי ע"א בשטר ואם הי' טוען מזויף הי' חייב שבועה כדעת הפוסקים בחו"מ סי' נ"א דע"א בשטר זוקק לשבועה וא"כ עכשיו שטוען פרעתי הוי לי' משויל"מ והוי מיגו במקום ע"א שהי' צריך שבועה להכחישו דלא אמרינן מיגו בכה"ג משא"כ אם לא נצרף עדותו של זה שראה בקטנותו א"כ הוי רק ע"א על חתימת יד א' מעידי השטר דזה וודאי אינו זוקק לשבועה דאורייתא אם היה טוען מזויף דהא קיי"ל כל מקום ששנים מחייבים ממון ע"א מחייבו שבועה ואלו כאן אם שנים מעידין על ח"י א' מהעדים אין כאן רק שבועה דהא לא הוי רק ע"א בשטר וא"כ כשאין כאן רק ע"א על הקיום של חתימה אחת אף שבועה אין כאן דהא שנים אין מחייבים ממון בכה"ג וז"ב וא"כ א"ש דלק"מ דנימא דבגדול לחוד סגי מכח דהוי משויל"מ דהא עכשיו מכח הצירוף של זה שראה בקטנותו לא נצמח החיוב ממון רק מכח דהוי משויל"מ אבל בלא דידי' אין כאן משוי"ל כלל והוא תירוץ נכון לכאורה ומושכל בס"ד: אבל אחר העיון קצת שוויתי נפשי הדרנא ואמרתי דזה אינו דלפ"ז גם על ידי צירוף אין כאן משויל"מ דהא אם היה טוען מזויוף הוי הקיום דאורייתא לפי דעת הר"י ז"ל הנ"ל ואם כן לא הוי מצרפינן עדותו של זה שראה בקטנותו דהא לא מצרפינן ליה רק משום דהוי קיום מדרבנן כמו שמבואר שם בגמ' וא"כ לא הי' רק ע"א על חתימה אחת ולא הי' מחוייב שבועה כלל כמ"ש א"כ אף עכשיו שטוען פרעתי ומצרפינן לעדותו של זה לא הוי משויל"מ דהא לא הוי מינו במקום עד אחד היכא שהי' צריך שבועה להכחישו דהא אי הי' טוען מזוייף לא הי' צריך שבועה דהא כ"ע מודים בזה דהיכא דהעד אינו מחייב שבועה אם מכחישו אמרינן מיגו במקום ע"א והרי התוס' כתבו כן להדיא בשם הר"י במס' ב"ב דף ל"ד ע"א ד"ה הוי מחויב שבועה ע"ש ועיין בתוס' מס' שבועות ד' ל"ב ע"ב ד"ה הו"ל כגזלן ועיין בש"ך לחו"מ סי' ע"ה ס"ק מ"ג ע"ש ומ"מ י"ל דמ"מ בכה"ג דהוי מיגו קרוע דהא לא הוי מיגו מדאורייתא להר"י יהי' מאיזה טעם שיהיה וגם הוי מכחיש ע"א גם זה שראה בקטנותו אף דלא הי' צריך שבועה מ"מ לא הוי מיגו דמ"מ לא רצה להכחיש לשני עדים דהי' נראה כמשקר והוא כש"כ מהסברא שאכתוב בסמוך והפ"י בב"מ. ודברי הפ"י מוכרחין בדברי התוס' ב"מ שם ולכך מועיל הקיום כן י"ל בדעת הר"י: ועוד י"ל דבאמת מיירי כפשוטה שמעידין על שני חתימת העדים רק דהר"י סובר דר"ה ברי' דר"י דבעי שיהא גדול עמו סובר כרב ושמואל דפליגי ארבי אבא וסברי דהוי שפיר מיגו בכה"ג ועיין במס שבועות ד' מ"ז ע"א בתוס' ד"ה מתוך שאי"ל ובב"ב ד' ל"ד ע"א ד"ה וכל המחויב שבועה ע"ש אבל למאי דקיי"ל כר' אבא אפשר לומר דסובר הר"י ז"ל דלא בעינן גדול עמו והא דאנן קיי"ל כר"ה ברי' דר"י כמבואר בטור חו"מ סי' ל"ה ובסמ"ע שם ס"ק ט' היינו משום דלא קיי"ל כהר"י ז"ל דהא קיי"ל אף בטוען מזוייף מהני עדותו כמו דמשמע להדיא בחו"מ סי' ל"ה סעיף ד' וא"כ נתבאר דלא כהר"י ז"ל ואף בל"ז הלא מסקי התוס' שם בכתובות ד' כ"ח דמוכח להדיא בגמרא גיטין ג' ע"א דלכ"ע הוי קיום שטרות דרבנן ודלא כהר"י ז"ל ועיין במהר"מ שי"ף בב"מ שם דף י"ג ע"ב תוס' ד"ה הא קאמר להד"מ ע"ש וע"כ צ"ל הא דכתבו התוס' בב"מ שם היינו לר' יוסי אבל אכן לא קיי"ל כסברא זו ומיהו באמת יש כוונה אחרת בדברי התוס' שם בב"מ ועיין בפ"י שם בב"מ בתוס' ד"ה הא קאמר להד"מ שהקשה על תירוץ תוס' הנ"ל דאין זה מיגו טוב כו' א"כ הדרא קושי' לדוכתא אמאי דס' לשמואל כו' ע"ש וכתב וז"ל וי"ל כוונת התוס' דמ"ש דלא הוי מיגו בכה"ג לענין שנאמר שאף אם יקיימנו אפ"ה יהא נאמן לומר פרעתי במיגו דמזוייף כיון דלא מהני הקיום ע"ז כתבו שפיר דלא הוי מיגו כיון דנתקיים אע"ג דלא מהני הקיום מ"מ נראה כמשקר אבל בעלמא הוי שפיר מיגו דמזוייף כל זמן שלא קיימו עדיין ודו"ק עכ"ל והוא אמיתית עומק הפשוטה למעמיק בדבריהם דאם יקיימו אמרינן למפרע דהי' מתירא כיון דחזינן דאיכא עדים ודו"ק אבל כ"ז שלא באו עדים וודאי הו' מיגו דאל"כ לא שבקת ממש לשום מיגו בעולם כמעט דהכא בכל מיגו י"ל אולי מתירא שלא יכחישוהו עדים וגדולה מזה נתבאר בחו"מ סי' ע"ט סעיף ט' בהג"ה ובסי' פ' בסמ"ע ס"ק ה' ע"ש ועיין בש"ך חו"מ סי' י"ד ס"ק י"א ומ"מ נתבאר שם דלכ"ע בלא באו עדים לא דחינן מינו וזה ברור

ומ"ש וז"ל גם מה שדן רפ"מ בהאי טענה דלכך לא מיחה מחמת שהי' מושל ובידו למסרו לבעל מלחמה כבר כתב הטור בסי' קמ"ט דאין לדמות המושלים שבזמנינו לדבי ריש גלותא יעו"ש גם בלא"ה כראה לע"ד דוקא בריש גלותא לא מחזיקין מחמת שהיו יודעים שדרכן לעשות כך דגוזלין שדות כמו שפי' הרשב"ם אבל בלא"ה אחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזיקין עכ"ל אין ענין זה לזה כלל דשם לא איירי אם יש איזה סכנה ידועה במה שיתגרה בו רק על הסתם כיון שהוא מושל ירא ממנו כי פחדו מוטל על העם ואימת מושל עליו לזה אמר דשאני דבי ריש גלותא דהוי כמו אימת מלכות אבל השתא אין טבעו יוצא כ"כ שיהיה ירא למחות בפני שני עדים וכמבואר להדיא בתשובת הרא"ש שהביא הטור אבל בנד"ד שנתחדש בעו"ה סכנה ידועה מה שלא הי' בזמניהם והיא תלוי' במנהיג העיר למי אשר יחפוץ אם הוא רק ראוי לכך א"כ הוי עכ"פ כמו בורח מחמת מרדין או מחמת חוב שחייב למלכות ובוודאי דהוא סניף גדול למ"ש: ומ"ש דאחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזיקינן הכה כי כן היו דבריו נכונים אם היה הברירה ביד המנהיג למסור או שלא למסור כלל ע"ז וודאי לא נחשד שימסור אדם מישראל בשביל טובת עצמו או כדי להתנקם אבל כיון שמוכרח למסור יחשוב מה חזית דדמא דהאי סומק טפי כו' ומה לי ישראל זה או זה בין כך ובין כך נמסר א' מישראל בעוה"ר לכך מוסר למי שבלבו עליו ואף דמ"מ רשעות גדול הוא שיצטרף לזה שנאה או נקמה מ"מ יתכן שיפחד מזה כגון זה מצוי באיש המוני ונראה בחוש דאלו אנשים דבהאי פחדא יתבו פן יעבור עליהם הכוס ח"ו מפחד המנהיג יחילו בעת שהגזירה ממשמשת ח"ו וזה דבר הנראה בחוש ואין להכחיש החוש וזה ברור לדעתי ונסתלקו ת"ל כל השגותיו מראש ועד סוף

והנה לכאורה עלה על דעתי להביא ראי' דבידע שהי' של אביו הוי חזקה דהא על הא דמשני הגמרא בכתובות ד' י"ז ע"ב רב הונא אפילו הגדול קמ"ל הקשה באסיפת זקנים שם מתניתין היא אפטרופסים אין להם חזקה כו' ותירץ דשם ידוע שירד תחלה בתורת אפטרופס לכך שוב אין לו חזקה אבל אחר שאין ידוע כלל אם ירד בתורת אפטרופס אימא דהוי חזקה לכן קמ"ל ר"ה דלא הוי חזקה כיון שתחלת ירידתו לתוכו הי' כשהי' קטן כן הוא תורף התירוץ למבין בס"ד ע"ש וע"ז קשה לי נהי דלהא דר"ה אצטריך דלא מוכח מהמשנה לפי האמת דקיי"ל כר"ה א"כ קשה על המשנה מאי איריא אפטרופס דירד תחלה בתורת אפטרופס והוי דומיא דאריס ושותף דתנן שם במתני' הלא אף אם לא הוי אפטרופס ג"כ לא מהני חזקה לשום אדם בנכסי קטן אפילו משהגדיל אלא ע"כ הא דאין מחזיקין הוא דווקא בלא ידע הבן שהי' של אביו מעולם אבל בירד בתורת אפטרופס מתחלה שוב אין לו חזקה לעולם אף בידוע שידע הבן שהי' של אביו. מיהו זו אינה ראי' די"ל דאפטרופס דמתני' היינו אף בממנה אפטרופס על נכסי עצמו כמו שפירש"י במס' שבועות דף מ"ח ע"ב על המשנה ואלו נשבעים שלא בטענה ע"ש ברש"י כי נדפס שלא במקומו וכן הוא מפורש בטור חו"ר סי' קמ"ט וז"ל אפטרופסים אין להם חזקה בנכסי בעה"ב וכתב עוד שם ז"ל וכתב הר"י אברצלוני אצל כו' דוודאי אין מחזיקין בנכסי קטן כו' אלא אפילו אפטרופוס על גדולים כו' ע"ש: ועפ"ז יש מקום אתי ליישב שני קושיות התוס' שם בב"מ הן אותה קושיא שכבר ישבנו אותה בס"ד כעת נתרץ באופן אחר וגם קושי' האחרת של תוס' שם נתרץ ג"כ בס"ד והוא דהתוס' הקשו למה לי להוכיח מדר"ה הלא מבואר מכמה משניות דממנין אפטרופס ועוד הקשה ממ"נ אם סברת חוץ הוא דקטן משהגדיל אינו מוחה בסוף כל ג' א"כ פשיטא דאין מחזיקין וא"צ להוכחה כלל ואי לא הוי סברת חוץ א"כ לא מוכח מדר"ה כלל דדלמא מש"ה מורידין נכרי דסמכינן ע"ז דוודאי ימחה משיגדיל בתוך שלש ע"כ תורף קושיתם והנראה לי בזה דהא כבר כתבנו בשם א"ז למסכת כתובות דאם הורד בתורת אפוטרופס כבר מפורש במשנה דאין לו חזקה רק דהא דר"ה אשמעינן אף אם אין ידוע שהורד לאפטרופס אין חזקתו חזקה א"כ לפ"ז ממילא נתישב קושיא הראשונה של תוס' דהא מהמשניות הנ"ל דממנין אפטרופס לא הי' מוכח כלל דאין מחזיקין אם לא נודע שהורד בתורת אפטרופס והא דמורידין אפטרופס ולא חיישינן שיחזיק היינו משום דלזה שהורד בתורת אפטרופס וודאי דאינו מועיל לו חזקה ואי דניחוש שמא ישתכח לגמרי ההורדה שהורידו אותו אפטרופס י"ל דלא חיישינן לזה דסתם מינוי ב"ד יש לו קול אבל מהא דאמר ר"ה אין מורידין קרוב והיינו ע"כ משום דחיישינן שישתכח הורדה ויאמר שבא לחלקו וכמפורש בחידושי הרשב"א במס' כתובו' ד' י"ז ע"ב וז"ל דחיישינן שמא אחר שישתכח קול הורדה יאמר שהגיע לחלקו עכ"ל הרי דחייש ר"ה שישתכח הקול ואעפ"כ מורידין נכרי א"כ ש"מ שפיר דאין מחזיקין והוא ישוב נכון ומספיק לקושית התוס' הנ"ל והוא אמת בס"ד וממילא מתורץ ג"כ הקושיא שני של התוס' הנ"ל והוא דבאמת י"ל דבלא ר"ה הוי אמינא דוודאי מוחה בו כשלא הורד לאפטרופס אבל על ר"ה קשה איך מורידין נכרי אפטרופס דלמא באמת היורש ידע שהורד לאפטרופס לכך לא ימחה כיון שהורד ברשות דהא ביורד ברשות אין דרך למחות דהא מה"ט אין להם חזקה ואח"כ יכחיש זה ויאמר שלא הורד לאפטרופס ולא יהיו עדים שהורד לאפטרופס שישתכח הדבר דהא ר"ה חייש שישתכח כמ"ש א"ו מדמורידין ככרי ש"מ דאין מחזיקין אפילו בלא הורד לאפטרופס דאמרינן דאינו מוחה והא גופא מוכח מדר"ה דמורידין נכרי והוא ישוב נכון מאוד בס"ד: וגם לתי' הנ"ל מוכרח הדין כמ"ש דאין מחזיקין אף בידע שהי' של אביו או עכ"פ באין ידוע דידע רק על פיו דמהימן במיגו ואין כאן מיגו להוציא כמ"ש דאלת"ה רק דהא דאין מחזיקין הוא רק באינו