השיב משה חושן משפט מז

שכתבו צריך לקיימו דאם לא כן נאמן לומר פרעתי במיגו דמזויף וכן בשטר פקדון אף אם מקוים הוא נאמן לומר החזרתי במיגו דנאנסו כמבואר בב"ב דף ע' והרי אף אם לית ליה מיגו אין נאמן לטעון נגד שטר פרעתי או החזרתי מוכח הסברא דשטרך בידי מה בעי ואמרינן אם פרעת או החזרת הי' לך ליקח השטר ולא להניחו ומפקינן ממון מהמוחזק ע"י סברא זו ואעפ"כ מהני מינו נגד הסברא והוכחה הנ"ל ה"ה דמהני מיגו נגד חזקה דשלש שנים דה לא עדיף משטר ולא דמי לחזקה דאין אדם פורע תוך זמנו דההיא חזקה היא כמו שאמרו חזקה אין אדם פורע כו' אבל חזקה שלש שנים אף דיש הוכחה עי"ז מ"מ לא הוי חזקה ולא מיקרי חזקה בשום מקום דלא אמרו חזקה אין אדם שותק שלש שנים וראי' ברורה לדבר דהא חזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו פוטר אף משבועה כמבואר בגמ' ב"ב ד' ה' ע"ב ובש"ע חו"מ סי' ק"ח וחזקה שלש שנים אינו פוטר משבועה כמבואר בח"מ סי' ק"מ סעיף א' ועיין ב"ב ד' ה' ע"ב בתוס' ד"ה מי אמרינן במקום חזקה כתבו דחזקה עדיפא ר"ל דחזקה דאין אדם פורע תוך זמנו עדיפא משטר דא"צ שבועה וטעמא דשטרך בידי מה בעי לא מהני לפוטרו משבועה עיי"ש הה"נ דבחזקה דשלש שנים דלא מיקרי חזקה כיון שאינו פוטר משבועה ולכך אמרינן מיגו נגדה וזה ברור כשמש בצהרים בס"ד

ועוד אומר לרווחא דמלתא דהא אם נימא דצריכים כאן בנד"ד להמיגו ע"כ צריכים לומר דהטעם דאין מחזיקין כו' משום דמסתמא לא ידע אם הי' של אביו מעולם ודו"ק ולפ"ז הוי רק מיגו דאי בעי שתק דהוה הפה שאסר ועדיף ממיגו דאי בעי טעין כו' והרי מיגו להוציא דלא אמרינן ומיגו דאי בעי שתיק אמרינן אף להוציא כמ"ש התוס' ריש מס' ב"מ ב' ע"א ד"ה וזה נוטל רביע ע"ש מיהו זה אינו דהא התם בב"ב ד' ה' בטוען פרעתיך תוך זמנו הוי ג"כ מיגו דאי בעי שתיק ולא הי' אומר תוך זמנו רק פרעתיך סתם ומיהו אפשר לחלק בין הא דהתם לכאן ודו"ק מיהו עיין בש"ע חו"מ סי' ק"ח ס"ק ד' דמסיק דאין לחלק בזה בין מיגו דאי בעי שתיק לשאר מינו ע"ש מיהו אפשר לומר דוקא לצד האיבעי' דאמרינן מיגו במקום חזקה אין לחלק ולומר דדוקא מיגו דאי בעי שתיק אמרינן אבל סתם מיגו לא אמרינן ובזה מיירי הש"ך שם ע"ש משום דדבר קשה הוא לדחות המיגו אבל לצד השני של האיבעי' דלא אמרינן מיגו במקום חזקה אפשר דנימא דוקא מיגו דלאו הפה שאסר לא אמרינן אבל הפה שאסר אמרינן ואולי בפרעתיך תוך זמנו לא הוי הפה שאסר כ"כ כיון דהוי צריך לעיקר הטענה שטען אז בדבור זה דבדבור אחד נאמרו וגם דרך לברר דבריו כשטוען לומר פרעתי אימת פרע כדי לאמת דבריו לכך י"ל דלא הוי הפה שאסר כ"כ כן י"ל אבל אין צורך לזה דבלא"ה לא הוי מיגו במקו' חזקה כלל כמ"ש ועוד סברא אחת יש לי לומר ולבאר והוא דבאומר לקחתי מאביך או מהב"ד בעודך קטן ע"ז לא שייך חזקה דשלש שנים כלל לכ"ע דמאי נימא כיון דשתק ולא מיחה וודאי ידע בבירור שקנה מאביו או מהב"ד דמנין לו לידע בבירור כיון דקטן היה ואין דרך קטן לידע דברים כאלו על בורין ואיך מחמת קושיא שקשה עליו למה לא מיחה כשהגדיל נוכיח דידע בבירור בוודאי דהוא קשה יותר מן הראשונה דמניין לו לידע רק דעיקר החזקה הוא בטוען קניתי ממך דאז אמרינן שפיר מדשתק כ"כ ולא מיחה משהגדיל ש"מ דהוא בעצמו מכרה לו. ועפי"ז יתיישב ג"כ הטיב דברי רב האי גאון דרב האי גאון סובר דהקטן יודע שהיה של אביו וראוי הי' למחות בתוך שלש שנים משהגדיל דאולי מחזיק זה שלא כדין דאולי לא לקח לא מאביו ולא מהב"ד רק מ"מ חזקה לא מהני מה"ט שכתבתי דאין להוכיח דבר שאינו דאין דרך לידע על בוריו מה שהי' בקטנותו רק בטוען לקחתי ממך אז מהני חזקה כמ"ש והוא ג"כ נכון בדברי רב האי מצד הסברא רק דע"ז קשה מן הגמרא דא"כ כיון דאמרת דלא הוי חזקה משום דאין להוכיח מכח קושיא דהיה לו למחות דוודאי יודע בבירור שקנה מאביו דזו קשה מן הראשונה אבל היה לו למחות אמרינן כמ"ש לכך בטוען לקחתי ממך הוי חזקה מש"ז א"כ לפ"ז לא מוכח מדמורידין נכרי לנכסי קטן דאין מחזיקין בנכסי קטן אף כשהגדיל דלמא מחזיקין ומש"ה מורידין דהא אמרת דאמרינן היה לו למחות וא"כ וודאי ימחה לכך ע"כ צ"ל דאמרינן לא היה לו למחות משם דאין משים אל לבו כמ"ש או דמסתמא לא ידע שהיה של אביו מעולם לדעת החולק עלי וא"כ הדרא הקושיא על רב האי דלמה היי חזקה בטוען לקחתי ממך לכך ע"כ צ"ל בדברי רב האי גאון כמ"ש מעיקרא ודוק אבל מ"מ י"ל סברא זו לדעת הרמב"ם דסובר דמהני חזקה ג' שנים משהגדיל דסובר דאינו שוהה מלמחות ג' שנים משהגדיל עצם החזקה אינו רק בטוען לקחתי ממך אבל לא בטוען לקחתי מאביך או מהב"ד מה"ט שכתבתי דאין להוכיח דבר שאינו דזו קשה יותר מהראשונה רק אם נימא דמהני חזקה להרמב"ם אף בטוען לקחתי מאביך או מהב"ד הוא רק מטעם אינו דאי בעי אמר מינך זבינתה דמהני ביה חזקה כמ"ש אצל איכו מעצם החזקה דאין להוכיח דבר רחו' ויש לי סמך רב לסברא זו מהפוסקי' רק שלא רציתי להאריך עוד והנה לפ"ז גם אם נימא דבידע שהיה של אביו הי' לו למחות גם להחולקים על הרמב"ם מ"מ לא הוי חזקה רק בטוען לקחתי ממך מה"ט שכתבתי רק דבטוען לקחתי מאביך או מהבית דין הוא רק במיגו כמ"ש וא"כ לפי זה באין ידוע שידע רק שהודה עכשיו לפנינו שידע שהי' של אביו והמחזי' טען מקודם שלקח מהב"ד הלא לפי טענתו של המחזיק אין כאן חזקה כמ"ש מה תאמר דיש לו מיגו דמינך זבינתה דהי' מועיל לו החזקה הלא מיגו ודאי אין כאן דמנא ידע שזה יודה לפנינו דידע שהיתה של אביו שיטעון לקחתי ממך הלא קודם שהודה זה כבר טען שלקחה מהב"ד והוי מינו למפרע והדברים נכונים בס"ד

ומ"ש וז"ל ועוד נראה דבבתי היא מלתא דלא שכיחא שלא ידע שהי' של אביו כדאיתא בהאי סוגיא ולא אמרן אלא בארעתא אבל בבתי לית לן בה וניהו דמסקינן דאף בבתי לא מחתינן קרוב היינו לענין דלא מחתינן לכתחלה קרוב דחיישינן לכתחלה אף למלתא דלא שכיחא אבל באמת נראה דהסברא קיימת בבתי אינו שכיח שלא יגידו לו השכנים שהי' של אביו והוי מינו בטענה דלא שכיח או דירא שמא יהיו עדים על זה דהי' ידע שהי' של אביו וכמו שכתבו התוס' בב"מ ד' י"ג ע"ב: הדברים הנ"ל דחויין מעיקרא שהוא היפך מסקנת הגמרא אף שדחק עצמו לא ידעתי מי הכריח אותו לכנס בפרצה דחוקה כ"כ והוא היפך כל הפוסקים דלדבריו הא דאין מחזיקין כו' הוא רק משום דמסתמא לא ידע שהוא של אביו ובבתי הוי לפי דבריו מלתא דלא שכיח דלא ידע וא"כ מסתמא ידע א"כ ראוי לומר כדבריו דבבתי מחזיקין והוא תמי' גדולה דכל הפוסקים סתמו דבריהם דאין מחזיקין כו' ולא חילקו כלל בין בתי לארעתא א"כ דברי מעלתו סותרין זא"ז וסדנא בסדנא יתיב ואם מעלתו יאמר דלא הוי מיגו משום דהוי מלתא דל"ש א"כ א"צ להודאתו כלל דבלא הודאת ראוי לומר דמחזיקין לפי דברי מעלתו דהא דאין מחזיקין הוא רק משום דמסתמא לא ידע ודבר ה' בפי מעלתו אמת בזה דהוי מלתא דל"ש דלא ידע כלל שהי' של אביו וזה הוא ראשית דברי א"כ מזה מוכח שפיר דאין הטעם משום דלא ידע כלל שהי' של אביו וגם בארעתא לא שייך זה שלא שמע מזה כלל אם הי' של אביו רק דלדברי מי שרוצה לומר דהטעם הוא דאין מחזיקין רק משום דמן הסתם לא ידע אם הי' של אביו מעולם ע"כ גם בתי צ"ל כן דהא גם בבתי אין מחזיקין וא"כ מי שאומר כן ע"כ צ"ל שכיח ושכיח דלא ידע דהא הוא אומר דמן הסתם הוא כן א"כ שפיר אמרתי דאם נימא כן הרי איכא מיגו ואם נימא דל"ש דלא ידע א"כ א"צ להמיגו דהא כיון דאמרת דל"ש דלא ידע ע"כ צ"ל דהטעם דאין מחזיקין הוא דאף דידע אינו מוחה אבל מעלתו מזכה שטרא לבי תרי דסובר הטעם דאין מחזיקין משום דמן הסתם לא ידע שהי' של אביו ואומר דליכא מיגו משום דהוי מלתא דל"ש שלא ידע והוא ממש שני הפכים בנושא א' רק לדעתי האמת הברור הוא דמסתמא יודע שהי' של אביו רק דאינו יודע אם לקחה זה או לא וע"ז ר"ל בההוי אמינא דבבתי ידע בקרוב שלא הגיע לחלקו מחמת ידיעת השכנים וכן שלא מכרה ודחי לה במסקנא וא"כ אף דאיכא עדים דידע דהיתה של אביו מ"מ אין מחזיקין וזה ברור ומ"ש דירא שמא יהיו עדים כו' כמ"ש התוספות בב"מ י"ג ע"ב עכ"ל דבריו תמוהין מאוד דא"כ לא שבקת מיגו בעולם דנימא דירא לטעון הטענ' ההיא דירא פן יהיו עדים להכחישו ובאמת אין זה דומה למ"ש התוספות מכמה טעמים א' דשם במה שטען פרעתי א"א להכחישו דלא ראינו איכו ראי' משא"כ בשאר מיגו שפיר אנו מאמינים לי' שטוען אמת דאם הי' רוצה לטעון שקר הי' טוען טענה אחרת יותר טובה ואין לומר דירא פן יהיו עדים להכחישו דהא אם טען עכשיו שקר כך יכול להיות עדים להכחישו על טענה זו שטוען עכשיו כמו שהי' יכול להיות עדים להכחישו על הטענ' שהי' יכול לטעון וא"כ אינו מרויח בזה וכך צ"ל ע"כ בדברי תוספות למי שאינו מעמיק לעמוד על שורש דבריהם דהאמת הוא דגם בכה"ג שלא יצוייר שיהיו עדים להכחישו על טענה זו שטוען עכשיו מ"מ הוי מיגו כמו שאבאר בסמוך רק מי שלוקח דברי התוס' על שטחיות הפשוטה ואינו מעמיק בדברי התוס' הרי עכ"ר צ"ל כמ"ש וא"כ ממילא דאין ענין לכאן דהא כאן בנד"ד על הטענה שטוען עכשיו אם הוא שקר דהיינו שהי' להמחזיק מעשה ב"ד וק"ס והוא יודע מזה בבירור ולכך שתק ולא מיחה ג"כ יכול להיות שימצא עדים שיודעים זה וז"ב

ב' בשלמא התם דלא מצי למטען שניהם מזויוף ולהד"מ שלא לויתי וגם פרוע דאם לא לוה לא פרע א"כ ירא לטעון מזוייף פן יבאו עדים להכחישו ושוב לא מצי למטען פרעתי כיון שכבר באו עדים וסתרו טענתו הראשונה כמו דקי"ל בגמרא מס' ב"מ ד' י"ז ע"א ובש"ע חו"מ סימן ע"ט וסי' פ' וא"כ יתחייב לשלם אבל כאן בנד"ד הרי אף אם לא הודה שהיה יודע שהוא של אביו מ"מ הוי טעין מה שטוען עכשיו שלא לקחה זה ולא היה לו מעשה ב"ד אם כן מה מרויח בהודאתו ואף שהתוס' כתבו שם שהקיום אינו מועיל רק דאינו טוען ברצון דבר שיכול להכחישו היינו שם שרוצה לפטור עצמו יותר טוב לו שיפטור עצמו בטענה שאין לו מכחישין אבל הכא הודאה זו למה לו להיורש כיון דבל"ז טוען מה שהוא לזכותו א"ו בדאינו רוצה לשקר והוי מיגו מעלי'. ג' הלא באמת קיי"ל מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו ולא דחינן המיגו מש"ז שכתבו התוס' (ועיין בכתובות י"ט ע"א בתוס' ד"ה מודה בשטר כו' שכתבו ג"כ סברא הנ"ל למ"ד א"צ לקיימו) ואף דכתבו התוס' בכתובות דף ק"ח ע"א ד"ה קיום שטרות דהאי קיום הוי מדרבנן עיי"ש היינו מטעם אחר דלא נחשדו ישראל לזייף אף מי שנחשד לשקר ואין זה מיגו טוב כמבואר למעיין בדברי התוס' בכתובות צ"ב ע"ב ד"ה דינא הוא רק דשם רצו התוס' לומר דמש"ז הטעם הוי הקים דרבנן אף בטוען מזוייף אבל הר"י סובר שם בדף כ"ח דמ"מ בטוען בברי מזוייף הוי הקיום דאורייתא רק דבכה"ג הוי דרבנן משום דאין זה מיגו טוב כנ"ל בדעת ר"י ואף אם נימא דכוונת הר"י ז"ל משום האי סברא שכתבו התוס' בב"מ הרי מבואר מ"מ דמדרבנן הוי מיגו גם בזה ועוד הלא כבר כתבתי דכאן אינו דומה למ"ש התוס' בב"מ כלל וא"כ הוי וודאי מיגו דאורייתא ועוד דהלא תירוץ הר"י הנ"ל כבר שדא בי' נרגא והעיקר כתירוץ השני שם בתוס' דף כ"ח או כמ"ש התוס' בכתובות צ"ב דהא הפ"י בכתובות דף י"ט ע"א בסוגיא דהעדים שאמרו שם בד"ה גמ' אמר לי' רב נחמן כו' ר"ל דבמודה בשטר שכתבו א"צ רק ע"א על קיום