השיב משה חושן משפט מו

חזקה דהי' לו למחות אבל היכא דלא ידעינן אי ידע אין מחזיקין ולכך מורידין דאי לא ידע א"כ לא הוי חזקה ואי ידע בוודאי ימחה עכ"ל במח"כ לא נהיר ולא צהיר ולא בהיר דאי כדבריו דמיירי בידעינן דידע שהיה של אביו ומהני חזקה כמו שהוא לפי דעתו של מעלתו א"כ אפילו אם טוען לקחתי מאריך היה מועיל החזקה ורב האי לא קאמר רק דבטוען אתה מכרת לי מועיל החזקה דאין לומר דבטוען לקחתי מאביך ג"כ מועיל החזקה רק בדטען אתה מחלת לי מפני ששתקת אז אינו מועיל קשה הא בגדול כה"ג ג"כ הוי חזקה שאין עמה טענה כמפורש במשנה וגמ' ב"ב ד' מ"א ע"א ובש"ע חו"מ סי' קמ"ו סעיף ט' וכן מבואר בכל הפוסקים וכבר הקשה זה הב"ח ז"ל על רבינו האי הלא טענת שתיקה שהיא כמחילה אינה טענה וכתב וז"ל וי"ל דכאן נמי לא אמר רב האי אלא דטענה שלקחו מאביו אלא דכנגד השטר הוא טוען דמה שלא היה נזהר בשטרו הוא לפי שראה שהקטן משהגדיל שתק ולא מיחה עליו סבור שמחל לו כל תביעות שהיה לו עליו ושוב א"צ ראיה ולא עדים ומש"ה לא נזהר בשטרו עכ"ד ודבריו ברורים ומוכרחים בדברי רבינו האי ואם כדברי מעלתו היה ראוי להיות חזקה מעליא אף בטוען שלקחה מאביו א"ו דזה אינו רק דרבינו האי סובר דבטוען אתה מכרת לי מועיל החזקה ואדרבא גם מדברי רבינו האי יהי' ראיה ברורה למ"ש דאם נימא דהא אין לו חזקה היא מהטעם דמסתמא לא ידע כלל שהי' של אביו מעולם א"כ דברי רבינו האי תמוהים מאוד דקשה ממ"נ אי מיירי בלא ידע כלל דהיינו דאמרינן מסתמא אינו נודע א"כ למה להוי חזקה בטוען אתה מכרת לי כיון דאמרינן מסתמא אינו יודע שהי' של אביו כל א"כ לא ידע למחויי כלל דלא ידע שהי' לו שום שייכות כלל בה מה"ת להוי חזקה נגדו ואי איירי בידעינן דידע שהיה של אביו א"כ בכל ענין להוי חזקה כמ"ש ומלבד זה שהקשיתי ג"כ הוא דוחק גדול לומר דאיירו רבינו האי והטור שמביאו בדידעינן דידע כיון דאמרינן דמסתמא שם אל לבו למחות כמ"ש ולכך ראוי לזה לזהר בשטרו כיון שאין השתיקה ראיה והשתא יובן שפיר במה פליגי רבינו האי והחולקים עליו והוא דהא כבר בארתי לעיל די"ל שני פנים ביסוד החזקה הפן הראשון הוא דטפי מתלת שנין לא מזדהר אינש בשטרו ולכך לא מפקינן מיד המחזיק דבתוך שלש מפקינן מיני' משו' דאמרינן אחוי שטרך ומדלית לך שטרא ש"מ דלא נמכר לך רק דע"כ צ"ל דאזדהורי בשטרא תולה בכל כמה דאין השתיקה ראי' דרכו לזהר בשטר אבל אח"כ סובר דשוב לא יתבענו ולכך לא נזהר והפן השני הוא דיסוד החזקה הוי רק הא דאמרינן מדשתק ולא מיחה ש"מ דמכרה לו אבל בלא הוכחה וודאי קרקע בחזקת בעלי' עומדת רק דאף אם יש הוכחה וראי' תיכף אחר זמן מה מדשתק ולא מיחה ש"מ דמכרה מ"מ לעומת זה אמרינן אחוי שטרך דמ"מ נזהר בשטרו עד תלת שנין אבל אחר שלש דאין דרך לזהר אז לא נשאר רק הוכחה זו לבדה ואין הוכחה אחרת נגדה והנה עפ"ז י"ל דרבינו האי סובר ביסוד החזקה כהפן הראשון ולכך כל זמן שטוען לקחתי מאביך א"כ לדבריו עצמן אין השתיקה של היורש ראי' דאינו משים אל לבו למחות משום דסובר דהחזיק כדין ואעפ"כ יחקור וימחה באיזה פעם כמ"ש משום שאינו בבירור שקנה זה א"כ היה לו לזהר בשטרו ולכך אינו מועיל חזקה מה שאין כן בטוען קניתי ממך א"כ הרי לדברי המחזיק הרי כבר ידע הבן שלא קנה מאביו דהרי הוא מכרה לו וא"כ אם שתק אח"כ ג' שנים היה לו השתיקה לראיה דלא יערער עוד על המכירה ולכך לא נזהר בשטרו ע"כ לא מפקינן מיניה כיון דלדבריו שוב לא היה ראוי להיות נזהר בשטר אף דליכא הוכחה שהוא כדבריו דדלמא לא קנה אצלו והוא לא מיחה כדרך קטן שהגדיל דאין שם אל לבו למחות כ"כ מהר על נכסים שמחזיקין בהם מקטנותו הרי סובר רבינו האי דא"צ הוכחה רק כיון דליכא הוכחה להיפך דהא לדבריו לא היה ראוי להיות נזהר בשטרו מוקמינן ארעא ביד המחזיק דסובר ארעא היכי דקיימא תיקום והממע"ה והחולקים עליו סוברים קרקע בחזקת בעלי' עומדת ומפקינן מיד המחזיק ולא מוקמינן בידו רק דע"י הוכחה מדשתק ולא מיחה ש"מ דמכרה לו וא"כ כיון דאין כאן הוכחה דהא י"ל דלא קנה אצלו רק דלא שם אל לבו למחות כמ"ש ע"כ קרקע בחזקת בעלי' עומדת ומפקינן מיד המחזיק וכן קי"ל כמבואר בש"ע כנ"ל ברור ונכון בס"ד ועיין בגמ' ב"ב דף ל"ב ע"ב שם בגמ' והלכתא כרב בארעא דהיכי דקיימא תיקום וע"ש ברשב"ם ד"ה הלכתא וע"ש בתוס' ד"ה והלכתא ודוק ועיין בתשובת מהרי"ט חה"מ סי' ע"ה ועיין בש"ך חו"מ סי' פ"ג סעיף קטן ט' ודוק אבל אם אמרינן דאין מחזיקין משום דמסתמא אינו יודע אם היה של אביו מעולם תמו' מאוד דברי רב האי דאין ראוי להיות ההפרש כלל בין טוען לקחתי מאביך ובין טוען לקחתי ממך ואין לומר גם בזה כמ"ש והוא דנימא דבאמת איירי בסתמא שאינו ידוע אם ידע או לא ומסתמא אמרינן דלא ידע רק דכאן כיון שהמחזיק טוען שקנה אצלו אם כן הרי טוען בבירור שידע שהיה של אביו או שהוא בעצמו הודיעו דהרי קנה אצלו אם כן לפי דבריו היה לו השתיקה לראיה שלא יערער עוד ולא היה לו לזהר בשטרו לכך לא מפקינן מיד המוחזק משא"כ בטוען לקחתי מאביך דאז גם המחזיק לא טעין בבירור דידע היורש שהי' של אביו ואעפ"כ שתק שלש שנים משהגדיל א"כ לפי דבריו אין השתיקה לו לראי' וא"כ הי' לו לזהר בשטרו ומדלא נזהר בשטרו ש"מ דלא לקחה דז"א דא"כ לפ"ז אין ההפרש תולה בין טוען לקחתי ממך או לקחתי מאביך רק תולה במה שטען המחזיק בבירור דהוא יודע מאז דהיורש ידע שהיתה של אביו ושתק ולכך לא כזהר בשטרו א"כ אף בטוען לקחתי מאביך וטוען שיודע בבירור שידע היורש שהיתה של אביו כגון שהוא בעצמו הודיעו וכדומה ושתק ולא מיחה לכך לא נזהר בשטרו ראוי להיות חזקה מעליא לרב האי אבל למ"ש דאין ראי' מדשתק לא מיחה בקטן שהגדיל אף בידע שהי' של אביו אא"כ ידע בבירור שלא לקחה כלל אז איכו שותק א"כ א"א בענין אחר דהוי חזקה רק באם טוען לקחתי ממך דהא אם יטען הודעתיך שלא לקחתי כלל א"כ הרי הוי חזקה שאין עמה טענה וע"כ צ"ל דטוען לקחתי ממך וא"ש דברי רב האי וזה ברור בס"ד ואם כן זכינו ת"ל דגם מדברי רב האי גאון יש הוכחה רבה ועצומה למ"ש בס"ד. והא דהקשה מעלתו לרב האי איך מורידין נכרי דלמא יטעון אחר שיחזוק אחר שהגדיל ממך לקחתי יפה הקשה לכאורה אבל נראה דסברת רב האי הוא דכולי האי לא חיישינן דהא מוכח מהש"ס דהי' מסתבר לומר דסמכינן ע"ז דב"ד ממנין איש מהימן דאל"כ לא הי' צריך להוכיח מדר"ה דהא יש כמה משניות דמעמידין אפטרופס כמ"ש התוס' וא"כ לפ"ז אף דנשמע הך מדר"ה דלא סמכינן ע"ז דב"ד ממנין איש מהימן מדאמר אין מורידין קרוב כמ"ש התוספות ומסתבר לומר דה"ט דלא סמכינן ע"ז משום דהאדם יראה לעינים ואף שהיא נדמה להב"ד שהוא איש מהימן מ"מ דלמא אין תוכו כברו אבל מ"מ הא ודאי דהב"ד אין ממנין רק מי שמוחזק עכ"פ בעיני הבריות לאיש נאמן וגם בעיני הב"ד א"כ הא וודאי דאינו עז פנים להעיז בשקר בפני מי שיודע ומכיר בשקרו דאל"כ לא הי' מוחזק לנאמן בעיני הבריות לכך לא חיישינן רק להא שיטעון לקחתי מאביך בכה"ג דאינו מכיר בשקרו אבל להא שיטעון ממך לקחתי לא חיישינן והוא סברא כונה ומושכלת מאוד בס"ד ולדעתי הוא אמיתת בדברי רב האי דלהא מהני האי סברא דב"ד ממנין ודאי איש מוחזק לנאמן וא"כ ודאי דאיננו איש מעיז עכ"פ כמ"ש: ומ"ש וז"ל ומה שדקדק כ"ת מדברי הנ"י והטור שכתבו דכיון שירד בקטנות לא הוי תו חזקה לעולם קשה לי דאיך אפשר לומר דכוונת הנ"י הוא דאפי' דידעינן בהאי קטו דידע ולא מיחה אחר זה בגדלות ג' שנים מ"מ לא הוי חזקה דמהאיך למד זה הגמרא מדברי ר"ה הא הסברא מבחוץ ע"כ אינו כן מדאצטריך הגמרא ללמוד מר"ה ומדר"ה לא נשמע זה רק היכי דלא ידעינן דידע אבל אי ידעינן דידע מצי סבר ר"ה דהוי חזקה ולכך מורידין דאי לא ידע לא להוי חזקה ואי ידע בודאי ימחה ע"כ נראה דדעת הנ"י הוא ג"כ דוקא היכי דאית לן לומר איזה טעם לקטן למה שלא מיחה אבל לא בנידון זה עכ"ל: הנה דבריו מרפסין איגרא ונהפוך הוא דאדרבא אם נימא הטעם דאין מחזיקין הוא משום דמסתמא לא ידע וע"כ צריך אתה לומר דאין זה סברת חוץ דמסתמא לא ידע דא"כ פשיטא דאין מחזיקין וא"צ והוכיח מדר"ה כמ"ש התוס' וע"כ צ"ל דהא גופא בעי להוכיח מדר"ה דמסתמא לא ידע וזה אין מוכח כלל מדר"ה דהא בקרוב לא הוי הטעם משום דלא ידע שהי' של אביו מעולם דהא אם לא ידע כלל אין הפרש בין קרוב לאיש אחר אלא דבקרוב היינו טעמא כמ"ש התוס' דסובר שאומר אמת א"כ מנ"ל זה מר"ה דאמרינן מסתמא לא ידע זמן ארוך שהי' של אביו מעולם דאין ענין זה לזה כלל אבל לפמ"ש דיודע רק דאינו משים אל לבו למחות זמן ארוך א"כ א"ש ההוכחה מדר"ה או כמו שפירש מהר"מ לובלין ומהר"מ שיף בדברי התוס' או כמו שישבתי אני העני בדעת לקושית התוס' וכבר כתבתי לעיל באריכות ואין צורך לכפול הדברים והדברים ברורים בס"ד. ומ"ש בדברי הנ"י דוקא היכא דיש לו איזה טעם דבריו לא נהירין כלל דהא הנ"י כתב בהדיא כיון שירד בשעה שאינה ראוי לחזקה שוב לא הוי חזקה לעולם ר"ל אף שאח"כ ראוי לחזקה וכמו שהביא ראי' משותף והיינו שאח"כ אין טעם למה שלא מיחה מצד עצמותו רק מצד התחלת החזקה דהי' ברשות דאם יש טעם גם אח"כ מצד עצמותו למה שלא מיחה הרי גם אח"כ אינה ראוי' לחזקה וזה ברור כשמש בס"ד ולדעת מי שאומר היפך זה אסר לן יונה הרי בארתי דהנ"י והרמב"ן והרשב"א והר"א והריטב"א והה"מ והשיטו' שנים שהביא הגאון מו' בצלאל אשכנזי והרא"ש שהביא הגאון הנ"ל והתוס' בב"מ והגאון בעלי פ"י סוברים הכל כמ"ש וגם באמת דמוכח כן בראי' ברורה וחזקה מהגמרא דב"מ וכתובות ולדעתי אין שום חולק בדבר דגם דעת רש"י כן הוא וכן מבואר ג"כ מדברי הב"י וזקני הרמ"א כמו שבארתי לעיל וכן מוכרח ג"כ מדברי רב האי וממקום שבא לסתור אדרבא משם ראי' ומוכרע ומינה אין לזוע ויתד שלא תמוט הוא בעזה"י לדעתי ומ"ש וז"ל ומה שדן כ"ת דגם אם ידע נאמן במיגו דאי בעי אמר לא ידעתי נראה דהוי מיגו במקום חזקה דלתלת שנין קפיד אינש ואף דמסקינן טעמא דתלת שנין מזדהר אינש בשטרי' מ"מ טעם זה הוא ג"כ מטעמא דתלת שנין קפיד אינש וכיון דלא מיחה שוב לא נזהר בשטרו עכ"ל מעלתו. גם זה אינו דהלא ממקום שהוכחתי דלא הוי מיגו להוציא מדברי התומים בסי' קמ"ה משם מוכרח ג"כ דלא הוי מיגו במקום חזקה דאל"כ אין מקום לדברי התומים שם דהא מ"מ הוי מיגו במקום חזקה ודברי התומים שם המה מוכרחים מהש"ע והפוסקים א"ו דלא הוי מיגו במקום חזקה כלל דמלתא דפשיטא היא לכך לא הוצרך הגאון בתומים שם לבאר כלל הטעם דלא הוי מיגו במקום חזקה כמו שמבאר הטעם דלא הוי מיגו להוציא וכמו שאבאר בסמוך דבאמת מלתא דפשיטא היא דלא הוי מיגו ומקום חזקה וראי' ברורה לדבר דלא הוי מיגו במקום חזקה דהא חזקה שלש שנים לא עדיף משט' דהא חזקה היא משום דלא מזדהר אינש בשטרו והוי כנקט שטרא מדשת' ולא מיחה אבל ודאי לא עדי' משטר ובהדיא אמרינן בגמ' ב"ב ד' למד ע"א לא יהא אלא נקט שטרא מי לא אמרינן לי' קיים שטרך וחות לדינא ע"ש א"כ אף אנו נאמר דוודאי לא עדיף משטר והרי לנגד השטר מהני מיגו דקיי"ל מודה בשטר