השיב משה חושן משפט מה

גם בתבעו בברי וברי א"כ ע"כ ליכא למימר ששמע מפי קרובים דהא מסיק הש"ך בסי' ע"ה ס"ק פ"ב דבכה"ג לא הוי ברי כלל במה שאמר ששמע מפי אחר וכש"כ מפי קרובים ע"ש וע"ש בס"ק פ"ג אע"כ דמיירי דטעין דיודע מעצמו ואעפ"כ לא הוי חזקה ואף דיש מקום לישב קושית התוס' דמיירי ע"י שמיעה ודוק מ"מ מדברי הרא"ש הנ"ל וודאי יש ראי' למ"ש: והגאון בעל פ"י שכתב דאיירי בבא בטענת אביו צ"ל דסובר כדעת הפוסקים דסוברים דבאמר לי אבא הוי טענת ברי ומיהו י"ל דדברי הפ"י א"ש לכ"ע די"ל דמיירי שאומר שזה יודע וזוכר מעצמו בברי שהי' של אביו רק מאביו שמע קודם מותו שלא מכרה א"כ הוי טענת ברי בלא צוואת אביו כלל דומיא דשבועה שאינו ברשותו כעין שכתב הש"ך שם בס"ק פ"ב לענין אם טען יודע אני שהיית חייב לאבי אבל איני יודע אם פרעת ודוק ועפ"ז י"כ ג"כ דברי התוס' לעיל שהבאתי דהוי ברי וברי אף אם אינו יודע שלא לקחה ובהכי א"ש דלח יסתרו דברי התוס' אהדדי דהיינו מ"ש התוס' בד' ט"ז ע"א דאיירי בברי וברי עם מ"ש התוס' בד' י"ז ע"ב ד"ה וניתני מודה ר"י כו' דהוי רבותא טפי דהוי ברי וברי וע"ש במהר"מ שיף ודוק. מיהו קשה ע"ז מהא דכתב זקני מהרש"א ז"ל בתוס' ד' ט"ז הנ"ל וכן הוא במהר"מ שיף בתוס' ד' ט"ז שם וכן הוא באסיפת זקנים דבר הם מוכרחים שם בתוס' והוא דהתוס' מפרשים לפי ה"א זו דלהכי נקט ואם יש עדים ולא ואם תבעו דלפי ה"א זו הוי רבותא טפי ביש עדים דהוי ברי ושמא מאם תבעו דהוי ברי וברי כיון דסבר דטעמא דרישא משום ברי ושמא ע"ש בדבריהם ונמצא לפ"ז ע"כ מוכרח דהתוס' סברי דאף דיש עדים שהיתה של אביו ואין אחר עדים כלום מ"מ הוי ברי ושמא כיון דאינו טוען בברי שלא לקחה א"כ לפ"ז הא דמסקי התוס' דלהמסקנא איירי בברי וברי היינו בטוען ברי שלקחה וע"כ צ"ל בתוס' ד' י"ג ע"ב הנ"ל כמ"ש זקני מהרש"א ז"ל שם בדברי התוס' דהיינו דבשדה זו של אביך איכא למטעי ע"ש בדבריו ולא בדברי מהר"מ שיף ז"ל שם והוא תמי' מאוד על דברי המהר"ם שיף ז"ל במ"ש על התוס' בד' י"ז ע"ב הנ"ל ודוק ניהו מ"מ בדברי הפ"י י"ל כך וגם י"ל כמ"ש מעיקרא דסובר שאמר לי אבא הוי טענת ברי וצוואת אביו מהני קודם מותו לענין זה ג"כ דלהוי כמו יודע בעצמו בברי דלהוי העזה כנגדו דכיון שאביו אמר לו כן קודם מותו ואין אדם משקר בבנו בשעת מותו לכך אם זה יודע האמת בעצמו שנא לקחה הוי העזה וז"ב בדעת הפ"י ויהי' איך שיהי' מ"מ מוכח מדברי הפ"י הדין כמ"ש דלא מהני חזקה אף בידע שהי' של אביו או עכ"פ היכא שאין ידוע דידע רח על פיו דלא מהני חזקה משום דאית לי' להיורש מיגו ובדברי הרא"ש ז"ל שהובא באסיפת זקנים כנ"ל י"ל דכוונתו כמ"ש הגאון בעל פ"י דטען שאביו אמר לו קודם מותו שנא מכרה או דטוען בברי שזוכר שלא ירד לשדה בתורת לוקח רק באופן אחר ויהי' איך שיהי' ממ"נ בוודאי מוכרח בבירור גמור גם מדברי הרא"ש ז"ל הנ"ל דבנד"ד יהי' הדין כמה שכתבתי וזה ברור:

וא"ל ולדחות ראייתי מהרא"ש ז"ל ומהפ"י ע"פ מה ששמעתי מקשים על הא דקי"ל מקיש שלשה לשנים מה שנים נמצא א' מהן קרוב או פסול עדותן בטילה אף שלשה נמצא א' מהן קרוב או פסול עדותן בטילה דהא התוס' מקשים מ"ש מהא דאם יש הרבה עדים ונמצאו קצתן זוממין דאמרינן תתקיים העדות בשחר ותירצו בשלמא בקרוב או פס ל דלא פסלה התורה רק מגזה"כ א"כ י"ל דצירוף הקרובים מבטל העדות אבל אלו שהוזמו איגלי מלתא דלא נצטרפו דהא הוזמו ולא ראו כלל ולא הוויין עדים כלל למה יבטלו השאר ע"כ ומקשים דמ"מ יתחייב לשלם ע"פ עדים בנמצא א' מהן קרוב או פסול כגון עד"מ אם תבעו ראובן לשמעון מנה הלויתך והלה משיב לא הי' ד"מ ויש שלשה עדים שמעידים שראו ההלוואה שהלוה לו מכה ונמצא אחד מהן קרוב או פסול דאמרינן דעדותן בטילה ופטור מלשלם ולמה לא נימא דבכלל דבריו דטעין לא לויתי הוי שכא ראה בהלוואה הקרוב או הפסול דהא לדבריו כיון דלא לוה הרי לא ראה אף שלפי דבריו הרי גם הכשרים לא ראו מ"מ מה דהוא לזכותץו דהכשרים לא ראו לא מהמנינן לי' ומה שהוא לחובתו דהקרוב לא ראה ויתקיים העדות בשחר מהמנינן לי' דלא ראה הקרוב הוי ממש כמו בהזמה והרי זה ממש דומה לטוען לא לויתי ובא עדים ואמרו לוה ופרע דחייב לשלם דכל האומר לא לויתי כאלו אמר לא פרעתי דכיון שלא לוה וודאי לא פרע ונאמן יותר מהעדים שאומרים שפרע אף שהוא אומר ג"כ לא לויתי ע"ז אינו נאמן דמה שהוא אומר לזכותו אינו נאמן ומה שהוא בכלל דבריו לחובתו שלא פרע מהימן ופלגינן דיבורי' וה"נ בנמצא א' מהן קרוב או פסול י"ל כן ע"כ שמעת מקשים ואני השבתי ע"ז דלק"מ דהא מצד הסברא ממ"נ אי מהימנת לי' במה שיוצא מכלל דבריו דהיינו שלא פרע א"כ יהא נאמן ג"כ בעיקר דבריו שלא לוה דיציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא ומי מכרי' אותנו למפלג דיבורי' ועכ"ר צ"ל דהעדים שמכחישים אותו מכריחין אותנו לכך וזה יתכן בדין זה דלא לויתי דהעדים המה כשרים בעצמותן רק שאינם מחייבין לשלם דהרי אומרים שפרע אם כן איך תהמני' במה שאמר לא לויתי כיון שעדים כשרים מכחישין אותו וא"כ וודאי איכו נאמן בזה ומה דאמרו פרע וודאי הוא נאמן לחובתו דאיך לא נאמין לאדם במה שמחייב עצמו ונאמן יותר מק' עדים וע"כ פלגינן דיבורי' משא"כ בנידון הז דנמצא א' מהן קרוב כו' דהעדים בעצמותן הם בטלים מן התורה ואין כאן עדות ואתה רוצה לקיים עדות זה ע"י פלגינן דיבורי' מי מכריח אותנו לזה למפלג דיבור' הלא מסתבר לומר אי מהימנית ליה במה שיוצא מכלל דבריו דלא ראו הקרובים כיון דלא לוה לא פרע א"כ תהימני' נמי בעיקר דבריו דלא לוה וכולם לא ראו דהמ"מ ע"ה מה תאמר שהעדים מכריחים אותנו לכך דאיך תהימני' שכולם לא ראו הרי יש עדים הלא באמת מקודם שתאמר פלגינן דיבורי' אין כאן עדים דהתורה בטלה עדות זה כיון דא' מהן קרוב כו' א"כ אין כאן מכריח לומר פלגינן דיבורי' דאף אם תאמר פלגינן דיבוריה יהיה כאן עדים מ"מ אין כאן מכריח מעיקרא לומר פלגינן דיבורי' משא"כ שם בלא לויתי דהעדים בעצמותן כשרים הם והם מכריחים אותנו למפלג דיבורי' ע"כ ישבתי לקושיא הנ"ל והוא תירוץ נכון ומושכל בס"ד וא"כ לפ"ז י"ל לכאורה דהכא בדברי הרא"ש והפ"י דהיורש טוען ברי שלא לקחה א"כ א"ש דלא מהני חזקה דאמרינן ממ"נ אם מהימנת לי' במה שיצא מכלל דבריו שידע שהיה של אביו א"כ תאמין לו ג"כ בעיקר דבריו ואי תימא פלגינן דיבורי' כנ"ל הלא אין כאן עדים כלל שמכחישים אותו שיכריחו אותנו לכך למפלג דיבורי'. דזה אינו דבשלמא התם י"ל שפיר דמאמינים לו בכל דבריו דאין לנו מן הדין סותר ומתנגד כלל דהעדים בטלים מה"ת והמ"מ ע"ה משא"כ כאן איך נאמינהו דלא לקחה כיון דהחזקה מכחישו ומיגו אין מועיל לו לדברי מעלתו א"כ הרי נתברר מכח החזקה דוודאי ידע שלקחה ולכך שתק ואף בלא בירור ג"כ הוא וודאי דאין אנו מאמינים לו בכל דבריו אף במה שהוא לזכותו רק היכא דשייך לומר הממע"ה או דאית ליה מינו דאי בעי לא אמר כלל והפה שאסר כו' אבל הכא דהדין הוא דחזקה מהני א"כ לא שייך כאן הממע"ה וגם מיגו לית ליה לדברי מעלתו א"כ וודאי אינו נאמן במה שאומר לזכותו ולומר דלא ידע שהיה של אביו זה א"א דהרי הודה על עצמו דידע ומה שהוא לחובתו נאמן יותר מק' עדים מכש"כ כאן דאין עדים מכחישין אותו בזה וע"כ פלגינן דיבורי' דהחזקה והודאתו מכריחין אותנו למפלג דיבורי' וזה ברור כשמש לפני כל בעלי סברא ישרה דוודאי אין מאמינים לו בכל דבריו במה שהוא לזכותו רק היכא דשייך לומר הממע"ה או דאית ליה מיגו וזה דומה ממש להא דלא לויתי והעדים מעדים דלוה ופרע והוא ברור בס"ד אבל למ"ש דדרכו למשתק זמן רב כל זמן דלא ידע בוודאי שלא לקחה א"כ א"א למפלג דיבורי' כלל דהא גמר הוכחה דידע דלקחה הוא רק מדידע דלא לקחה ושתק והוי שני הפכים בנושא א'

ומ"ש בדברי התוס' בב"מ וז"ל והנה הגם שמדברי התוס' בב"מ נרא' דאף שידע שהיה של אבי לא הוי חזקה ומ"מ כשנדקדק בלשונם שכתבו וז"ל דע"כ כיון דמורידין א"כ יש לו דעת לומר הבא עדים שלקחת מאבי ה"נ יש לו לדעת ולמחות בסוף כל שלש ולכאורה אין לשונם מובן דהכי הול"ל וה"נ יש לו דעת לומר בסוף ג' הבא עדים שלקחת מאבי אלא דכוונתם דבאמת ר"פ מיירי שהורידו אותו לאסוף הפירות לצורך היורש וא"כ דלמא משום הכי לא יאמר הבא עדים שלקחת בסוף שלש דיודעים האמת שהורידו אותו לאסוף הפירות לצרכו לזה הקשו דיש לו לדעת ולמחות בפני עדים בסוף כל שלש שהוא עושה בשדה לצרכו וכן הוא כוונתם בתירוצם אבל באמת היכא דידעינן דידע הקטן שהיתה סל אביו וגם ידע דלא הורידו אותו לצרכו ואעפ"כ לא מיחה ג' שנים בגדלות אחר ההודעה אף התוס' מודו דהוי חזקה דאמרינן מסתמא ידע שהיה לו קנין בשטר באופן המועיל ולכך לא מיחה דאל"כ למה לא מיחה עכ"ל שותי' לא ידענא דהוא סבר דהוכחתי מתוס' היה מדכתבו יש לו דעת למחות ש"מ דידע דהלא מזה בנא"ה אין הוכחה כלל דהא אי מורידין ע"כ צ"ל דידע כמ"ש גם מה שמדקדק בדברי התוס' דהי' להם לומר וה"נ יש לו דעת לומר בסוף כל ג' הבא עדים שלקחת מאבי דקדוק זה לא פגע ולא נגע דכל יסוד החזקה היא דהו"ל למחות עכ"פ שלא בפניו ולא הטריחוהו למחות בפניו ומכש"כ שא"צ לתבעו כלל ואלו כתבו התוס' הלשון שכתב מעלתו היה שנא בדקדוק דהוי משמע שצריך לתבעו בסוף כל ג' והתוס' כתבו בדקדוק וזה פשוט לכל תלמיד וצורב ומעלתו לא דקדק יפה במ"כ

ומ"ש דלכך לא תבעו משום שהורידו אותו לאסוף הפירות לצרכו גם ז"א דאין ממנין אפוטרופס רק עד שיגדלו היתומים כמבואר בחו"מ סי' ר"ץ סעיף א' וסעיף ט"ז וכאן בשלשה שנים אחר שהגדיל איירינן ועוד דאם יזכרו מהורדה שהורידו אותו לאפוטרפוס א"צ להוכיח מדר"ה דאין מחזיקין דהלא הוא משנה מפורשת בב"ב דף ל"ב ע"א האומנין והשותפין והאריסין והאפטרופסין אין להם חזקה ואף באפוטרופס על נכסי אדם גדול אין מחזיקין רק דהוכיח מדר"ה דאין מחזיקין בנכסי קטן אף אם אין ידוע כלל שהורד בתורת אפוטרופס מעולם מדמורידין נכרי ולא חיישינן שמא ישתכח ההורדה ויבא להחזיק כמו דמה"ט אין מורידין קרוב שמא ישתכח ההורדה שהורידו אותו לאפטרופס ויאמר שהגיע לחלקו וז"ב והן מפורש הטעם בקרוב דאין מורידין משום שמח ישתכח ההורדה ברשב"א כתובות ד' י"א ע"ב וא"כ אנן עסקינן באין ידוע דהיינו שישתכח שהיה אפטרופס מעולם סוף דבר דכל מ"ש בדברי התוס' הנ"ל ליתא וגם הוא ללא צורך ואין ענין כלל למה שדקדקתי מדברי התוס' הנ"ל ומיהו בלא דברי מעלתו מה שהוכחתי אז מלשון התוס' בהיות מעלתו כן אינו הוכחה עצומה אבל כעת כבר כתבתי הוכחה רבה ועצומה מדברי התוס' הנ"ל בס"ד כמבואר לעיל

ומ"ש וז"ל ובזו נתישב לי דברי רבינו האי ז"ל שמביא הטור שכתב אהאי דינא דאין מחזיקין דווקא ואי טעין מדשתקת מחלת לי אבל אי טעין אתה מכרת לי הוי חזקה דקשה דהדרא קושיא לדוכתא דהאיך מורידין לנכסי קטן דלמא יטעון אתה מכרת לי אלא נראה דרבינו האי מיירי היכי דידעינן דידע הקטן משהגדיל שהי' של אביו ואעפ"כ לא מיחה דזה הוי