השיב משה חושן משפט מד

דהתוס' לשיטתם דנם בתובעו מיירי וא"כ כיון דתובעו ודאי יודע שהי' של אביו אבל בלא תבעו וודאי לא קשה קושית התוס' דאולי איירי באינו יודע הבן כלל כיון דלא תבעו וכן מבואר בלשון התוס' שם בב"ק. ו' והנה הגאון פ"י בר"פ האשה שנתארמלה הקשה ג"כ כקושית התוס' הנ"ל בב"ק הא הוי מגו דהעזה ותירץ דהמשנה מיירי בבא בטענת אביו שאמר לו קודם מותו שהשדה שלו ולא מכרה דהשתא נמי מעיז וא"כ הוי מנו מעלי' עכ"ל שם והנה שם בד' י"ג ע"ב הביא הגאון הנ"ל דברי התוס' הנ"ל בב"ק ודברי הש"ך הנ"ל מה שהוציא לדינא ע"פ תירוץ התוס' הנ"ל והקשה ע"ז א"כ מה מקשה הש"ס וליתני מודה ר"י באומר לחבירו שדה זו שלד היתה דלמא הא גופא קמ"ל דאמרינן מיגו ממעיז לאינו מעיז היכא דלא האמינו מתחלה והמיגו לא הוי לאפטורי משבועה וכתב וי"ל בדוחק והנה בקונטריס אחרון שנו שם בכתובות חזר והכריח מכח הקושיא הנ"ל דהעיקר כהפירוש שלו דאיירי בבא בטענת אביו שאביו ציוה לו לפני מותו כן ע"ש והנה דעת לנבון נקל דמ"ש בפנים וי"ל כוונתו די"ל בפשיטות דהא הוי פשוט גמור להש"ס ולא נחשב לרבותא כלל והשמיט ישוב ותירוץ זה בקונטריס אחרון משום דהי' כראה לו דוחק גדול כומר כן וע"כ הכריח פירושו וא"כ לפ"ז נחזי אנן דלפי מ"ש הפ"י איירי המשנה דהבן טוען שיודע שהי' של אביו ולא מכרה ע"ז תנן בסיפא דהיכא דלית לי' מינו להמחזיק דאינו מועיל החזקה ולתירוץ הראשון של הגמ' דר"ה דיוקא דמתני' אתי לאשמעינן אמרינן דאפילו הגדיל נשמע מהמשנה וא"כ הרי מבואר דאף דמודה שידע שהי' של אביו דהא ודאי הסיפא איירי בהא דאיירי הרישא אעפ"כ מועיל החזקה כמ"ש אף שכתבתי הטעם משום דמ"מ לא מיחה שסבור הי' שזה קנה מאביו או מהב"ד וכאן הרי טוען דידע דלא מכרה הא לא קשיא ממ"נ אם לא נאמינהו דידע דלא מכרה הרי אין כאן חזקה ואם בא נאמינהו דידע דלא מכרה א"כ מה החזקה מועיל מה תאמר ע"כ מדשתק ולא מיחה ע"כ דידע דמכרה לו הכא אנו מאמינים לו דידע דלא מכרה ורק עי"ז נצמח קושיתינו עליו למה לא מיחה והרי שני הפכים בנושא אחד אבל אם נימא דבידע שהיתה של אביו ג"כ לא הוי חזקה א"כ הרי מודה עכ"פ שידע שהיתה של אביו וזה ראוי להאמינו דהרי הוא לחובתו והודאת בע"ד כמאה עדים דמי והוי חזקה וזה שאומר שיודע שלא מכרה לו אין אנו מאמינים לו והרי זה כש"כ מטוען לא לויתי והעדים מעידים שלוה ופרע דחייב לשלם ודוק וכש"כ כאן דיועילו עדי חזקה א"ו דעיקר כמ"ש וז"ב ומוכרח לפי פירוש הפ"י והנה פירוש של הפ"י מוכרח מהגמ' מכח הקושיא של הפ"י הנ"ל והנה אף אם נתרץ קושית הפ"י באיזה תירוץ אחר מ"מ הרי מבואר להדיא דעת הפ"י כמ"ש והרי מצאתי לי חבר בדין זה רבינו הגאון בעל פ"י דמבואר הדין להדיא מדבריו ורב נעש' חבר ת"ל ודו"ק ועתה אבא אל העיון לסלק השגותיו של מעלתו מעלי אחת כאחת אעתיק דברי מעלתו וז"ל ואען ואומר דהנה מפירש"י נראה ברור דהאי דאין מחזיקין בנכסי קטן דו קא מטעמא דלא ידע שהן של אביו וכוונת רס"י ז"ל הוא דוודאי כשיגדיל יתוודע לו שהנכסים הם של אביו רק דלא ידעינן מתי יתוודע לו שמא שנה או שתים אחר שיגדיל והוא לא ימחה רק אחר ג' שנים אחר זמן הודעו וע"כ מוכח דאין מחזיקין ואפילו הגדיל אבל באמת היכא דידעינן ע"פ עדים או שהודה שידע משהגדיל יותר מג' שנים ולא מיחה אמרינן מסתמא כיון דשתק ג' שנים בגדלות והי' יודע בכל הג' שנים שהשדה הי' של אביו וודאי ידע שהי' לזה המחזיק שטר על השדה באופן המועיל עכ"ל הנה כתב סתם מפירש"י וכוונתו וודאי מפירוש רש"י אשר נדברנו בו בהיותו כאן היינו רש"י בב"מ והנה הכוונה שכתב ברש"י כבר אמרתי בהיותו כאן רק אמרתי די"ל ג"כ כוונה אחרת ומעלתו פסקה בסכינא חריפא וגזר ואמר דוודאי כוונת רש"י כך היא בלי שום ראי' ומ"ש מעלתו וז"ל ובסברא זו פליגי רש"י והרמב"ם ז"ל דהרמב"ם סובר דאמרינן מיד כשיגדיל בוודאי יודע לו שהשדה של אביו ולכך ס"ל להרמב"ם דהא דאמרינן ש"מ מדר"ה דאין מחזיקין כו' הוא דווקא ב' שנים אחר גדלות וכמו שפירשו נושאי כליו טעמו ז"ל ורש"י ז"ל ס"ל דלא יוודע מתי יוודע לו אחר הגדלות לכן פירש דאין לו חזקה אפילו כמה שנים אחר הגדלות אבל בזו הסברא היכי דידעינן באמת דידע ולא מיחה ג' שנים אחר ההודעה מנ"ל דפליגי רש"י והרמב"ם עכ"ד מעלתו לא ידעתי כוונתו בזה אם ר"ל דיותר מסתבר שלא לעשות פלוגתא רחוקה וודאי דבריו לא נהירין דהלא הנ"י והרמב"ן והרשב"א ועוד כמה גדולים שממש מפורש בדבריהם כע"ש שאפילו ידע ולא מיחה ג' שנים לא הוי חזקה וא"כ גם רש"י ז"ל יהי' כאחד מהן ואדרבא אפושי פלוגתא לא מפשינן ולמה לן לומר שיש לזה שלשה דיעות דעת הרמב"ם ודעת רש"י ודעת הרמב"ן והרשב"א ושאר גדולים ויותר מסתבר דדעת רש"י כדעת הרמב"ן ושאר גדולים ואין כאן אלא ב' דיעות וראי' דבש"ע והג"ה ליתא רק שני דיעות ולא שלשה ומסתבר לומר דהפלוגתא הוא רק בזה דהרמב"ם סובר דג' שנים משהגדיל אינו ממתין מלמחות והחולקים סוברים דממתין מלמחות כמה וכמה שנים ועוד ראי' לדבר דדעת רש"י כהרמב"ן והרשב"א ונ"י דהא הב"י ז"ל כתב בסי' קמ"ט וז"ל ויש מפרשים שאפילו אם החזיק ג' שנים אחר שהגדיל אין חזקתי חזקה כיון שהתחיל בעודו קטן עכ"ל והיינו ממש כדברי הנ"י והה"מ שהבאתי דבהתחלה בעודו קטן תליא מלתא ולא בהעדר ידיעה וכתב שם ע"ז הב"י וז"ל וזה דעת הראב"ד והרמב"ן והרשב"א וכ"כ הנ"י בשם הר"ן וכן פירש רש"י עכ"ד הרי מבואר מדברי הב"י דאין מחלוקת בין פירש"י א לפירוש הנ"י והה"מ וזה ברור

ומ"ש לישב קושיית התוס' בכתובו' על פירש"י בר"פ האשה שנתארמלה שהקשו דלשיטת רש"י למה לא קתני ואם תבעו אינו נאמן וז"ל והנה לכאורה קשה מאי הקשו דלמא ניחא לי' לתנא לאשמעינן האי רבותא דואם יש עדים כדי לאשמעינן דאין מחזיקין נכסי קטן והא דפריך הש"ס בסוגיא הנ"ל ליתני מודה ר"י באומר מנה לויתי ממך מפני דהא עדיפא דהוי בדידי' גופא כמו שפירש"י ז"ל באותה סוגיא אבל התוס' דהקשו על הסיפא דלינקוט רבותא אחרינא קשה מה קושיא ויעיין בסוגיא הנ"ל בתוס' ד"ה המלוה את חבירו אלא נראה דקושיות התוס' דמצי התנא למנקט ואם תבעו אינו נאמן ואפילו החזיק ג' שנים אחר מיתת האב משהגדיל ולפי מ"ש ניחא דהיכי דתבעו מעצמו ואין עדים א"כ מאין ידע הקטן שהיא של אביו ואי מעצמו א"כ באמת הוי חזקה ולכך נקט התנא ואם יש עדים דהקטן לא ידע ואז לא מהני חזקה כנ"ל דעת רש"י ז"ל עכ"ד ולענ"ד ליתא ומופרך מכמה צדדים. א' דהא דפירש"י בד' י"ח ע"א ולשמעינן בדידי' גופי' היינו משום דבל"ז אין מקום התחלה כלל לקושית הגמ' וליתני כו' מנה לוית ממך דמה עדיפות יש בזה לכן פירש"י כפשוטו דהוי לי' לאשמעינן בדידי' דכיון דליכא רבותא בהא דתנן בבנו למה לי' למתני בבנו אבל אם יש איזה רבותא במה דתנן בבנו ודאי יכול לשנוי' דמש"ה תנא בשל אביו משום דאיכא רבותא והך רבותא רוצה לשמעינן ומנ"ל להקשות א"ו ע"כ צ"ל דהאי סוגיא דידן לא חשיב הך לשינויא דכיון דאין חזקה ודיני' עיקר במס' זו לא מסתבר לי' להאי סוגיא לומר דמש"ה משנה מתני' שראוי להיות רק דלמ"ד צריך לפורעו בעדים מסתבר לי' לומר כן דרוצה התנא לאשמעינן הך רבותא וזה פשוט וא"כ לפ"ז גם קושית התוס' קשה לפי סוגיא דידן דמש"ה אין לשנות ממה שראוי למתני ואם תבעו וכש"כ כאן דבהא דניתני ואם תבעו יש רבותא גדולה בענין שלפנינו דלא מהני מיגו בתבעו דבהא דניתני בדידי' ליכא רבותא ואעפ"כ מקשה הגמ' ועוד הרי באסיפת זקנים שם על לשון התוס' בד' י"ח דכתבו דלא חשיב לי' פירכא משום שרוצה לאשמעינן דאין מחזיקין כו' כתב בשם הקונטרסין דהקשו א"כ לפ"ז לא הקשו התוס' כלום שיש פרכ' על רש"י וע"ש מ"ש לתרץ בשם הקונטריסן ותירוצים נכונים הם למעיין בהם. ומ"ש מעלתו וז"ל היכי דתבעו מעצמו ואין עדי' א"כ מאין ידע הקטן כו' שותי' לא ידענא דיכול להיות שנתוודע לו מקרוביו שפסולים לו לעדות וכדומה ולדבריו אדמקשה עלן מפירש"י תסייען מדברי התוס' דמה הקשו על פירש"י א"ו דאף אם יודע מעצמו הוי חזקה ועוד לדבריו יש ראי' לדברי ממ"ש התוס' בד' ט"ז ע"א ד"ה ה"נ מסתברא שם דכתב דס"ד דטעמא דר"י משום ברי ושמא דזה אינו תובעו כו' שם דטעמא דר"י משום מינו נאמן אפילו הלה תובעו עכ"ל הרי דכוונת התוס' אפילו הלה תובעו באופן דהוי ברי וברי היפך ממ"ש לעיל דהוי ברי ושמא וז"ב ודוק וא"כ היינו ע"כ בתובע בברי שלא לקחתי' מאבי א"כ קשה בסיפא דאף אם יש ערים שהוא של אביו מ"מ כיון דאין עדים שלא לקחה היינו וזה תובעו בברי שלא לקחה ממנו א"כ הרי ע"כ אומר שיודע כן מעצמו וא"כ ממילא דיודע שהי' של אביו וא"כ אף דלא מהמנינן לי' במה שהוא לזכותו מה שטוען שהוא יודע בברי שלא לקחה מ"ע מאמינים לו במה שהוא לחובתו דידע שהוא של אביו וא"כ חזקה כמש"ל דכ"ש הוא מאומר לא לויתי ועדים מעידים שלוה ופרע דחייב לשלם דאף עדים מעידים שפרע מ"מ חייב דאף שאין אמת ואין אנו מאמינים לו במה שאומר לא לויתי שהוא נגד העדים מ"מ מאמינים לו במה שנשמע מכלל דבריו לא פרעתי שהוא לחובת אף שגם זה הוא נגד העדים דלחובתו נאמן על עצמו יותר מק' עדים א"כ כש"כ כאן דאין עדים מכחישים אותו במה שהוא לחובתו דנאמן ומה שהוא לזכותו דאומר דידע דלא לקחה אין ראוי להאמינו משום שהחזקה מכחישו ועיין באסיפת זקנים להגאון מו' בצלאל אשכנזי שכתב בהמשנה דר"פ האשה שנתארמלה שם ומודה ר"י כו' כתב בשם הרא"ש ז"ל שהקשה אי טוען טענת ברי שהי' של אביו כפירוש התוס' א"כ ליכא מיגו דאי הוי אמר לא הי' של אביך מעולם הי' מעיז פניו משא"כ השתא דטעין שלקחה ממנו הרי אינו מעיז דזה אינו יודע אם לקחה או לא ותרץ דמיירי דטוען טענת ברי שלא לקחה עכ"ד א"כ קשה כנ"ל. וע"כ צ"ל אחת משתי אלה או דמהני חזקה אף בידע שהיתה של אביו או עכ"פ מוכח כמ"ש דכיון דאינו ידוע דידע שהי' של אביו אלא על פיו הוא נאמן במיגו ולא דעי לטוען לויתי דשם הוי מיגו במקום עדים ויהי' איך שיהי' הרי מ"מ מוכח דבנד"ד לא הוי חזקה וא"כ אם רוצה מעלתו לחלוק עלי ע"כ צ"ל כמ"ש דיכו' להיו' שהוג' לו מפי קרובי' והוא מאמינ' ודעתו סמכ' עליה' ומ"מ אין עדים ולא ידע מעצמו אם כן נסתר תירוצו ואין מכאן לא ראי' ולא סתירה

מיהו אף דמדברי התוס' הנ"ל אין ראי' למ"ש כמ"ש די"ל דתובעו בברי ע"פ קרובים כנ"ל אבל מדברי הרא"ש הנ"ל וודאי יש ראי' דהא מ"מ לא הוי העזה במה שהוא בעצמו איכו יודע רק ששמע מפי אחרים דוודאי אין העזה לכ"ע רק היכא שחבירו מכיר בשקרו וע"כ צ"ל דנתכוון הרא"ש לומר דטוען דיודע בברי מעצמו וא"כ יש ראי' ברורה למ"ש מהרא"ש ז"ל כמו שהבאתי מדברי הפ"י ז"ל ומצאתי חבר כדברי הפ"י ז"ל ה"ה הרא"ש ז"ל. מיהו באמת גם מדברי התוס' הנ"ל יש ראי' לדברי הנ"ל דאף דתירצו של מעלתו על קושית התוס' אינה כמ"ש דוודאי יכול למנקט תבעו כנ"ל ע"פ שמיעה ולמה לי' למנקט ואם יש עדים דלהדיא משמע מרש"י ז"ל דבכל ענין שתובעו לא מהימן כמבואר שם בכתובות ד' ט"ז ע"א ברש"י ד"ה שהפה שאסר ובד"ה אא"ב ובד"ה הכא גבי שדה אין שור שחוט ע"ש מ"מ מהא דמשמע מדברי התוס' הנ"ל שהבאתי דסברו דמיירי מתני'