השיב משה חושן משפט מג

טעמא דאין מחזיקין דכל זמן שהוא קטן הוי כאין הבעלים במדינה שהשיירות מצויות משם לכאן דקי"ל דאין מחזיקין וכיהודה וגליל דשעת חירום דהא קטן כמאן דליתא דמי ולכך לא הוי מוחזק כלל במה שהיא ת"י וכמש"ל לענין יהודה וגליל ובכה"ג וודאי אמרינן קרקע בחזקת בעלי' עומדת ומ"מ בלא המשנה דכתובות ה"א דקטן עדיף ואין הבעלים כלל דהא המשנה וודאי בקטן שיש לו דעת איירי דהא אינו מדבר אל עץ ואבן שדה זו של אביך הי' כו' וכיון שיש לו דעת וזה מחזיק בפניו ה"א דה מוחזק קמ"ל מתני' דקטן כמאן דליתא דמי אבל משהגדיל ה"א דהוי מוחזק עכ"פ דהבעלים כאן והוא מחזיק ובפרט לפי מ"ש דבוודאי יודע שהי' של אביו רק שאינו שם אל לבו למחות א"כ כיון שהוא גדול ויודע שהוא של אביו וזה ערב אל לבו להחזיק בו וודאי דהוי מוחזק עכ"פ לפי ה"א זו דקרקע בחזקת מי שת"י קיימא היכא דליכא למימר אחוי שטרך קמ"ל ר"ה דקרקע בחזקת בעלי' עומדת ועיקר יסוד החזקה הוא משום דשתק ולא מיחה ולכך אין מחזיקין אפילו הגדיל כנ"ל ואדרבא עפי"ז א"ש טפי שם בגמ' דכתובות הנ"ל דהא קשה על תי' הראשון שם בגמ' דמתרץ ר"ה דיוקא דמתני' אתי לאשמעינן ופירש"י דמדיוקא דמתני' יליף לה וקשה הא באמת מהמשנה אינו מוכח אפילו הגדיל ואיהו אפילו הגדיל קאמר ואם כן איך נימא דיליף לה ממשנה וע"ש בחידושי הרשב"א ובחידושי הרא"ה דמשמע דהי' לפניהם הגירסא איפכא ר"ה אפילו הגדיל קמ"ל ואב"א דיוקא דמתני' קאמר וכתבו וז"ל ואב"א ואפילו הגדיל פשיטא ודיוקא דמתני' קמ"ל עכ"ל וקשה במאי פליגי הני תירוצים דדוחק לומר דפליגי אם מסתבר למימר דמתני' איירי בקטן כיון דסתמא תכן וע"ק הא באמת ר"ה לא איירי רק דאין מורידין קרוב רק דהקושיא הוא על רבא למה הוצרך להוכיח מר"ה הא נשמע ממתני' כמ"ש התוס' שם בד"ה ור"ה דהא דכתבו קצת קדמונים והובא באסיפת זקנים שם דמילתא דר"ה דאין מורידין קרוב הוא פשיטא וכא נצרך רק לדיוקא ולכך מקשה ור"ה מתני' קמ"ל הוא תמוה לענ"ד דהא הך דיוקא דמורידין ככרי כשמע מכמה משניות כמ"ש התוספות בב"מ רק דהוכחה מדר"ה כמ"ש התוס' דבל"ז ה"א דסמכינן ע"ז דב"ד וודאי מורידין איש נאמן ולפ"ז גם קרוב ראוי להוריד ומדאמר ר"ה אין מורידין קרוב ש"מ דנא סמכינן ע"ז ואעפ"כ מורידין נכרי ש"מ דאין מחזיקין כמו שכתבו התוס' שם בב"מ וא"כ ע"כ צ"ל כן דלא הוי פשיטא דאין מורידין קרוב דהא דסמכינן ע"ז דב"ד מורידין איש נאמן דאם הוי פשיטא א"צ להוכיח מר"ה כלל וא"כ י"ל דר"ה היא גופא קמ"ל ולכך התוס' שם בכתובות אזלי לשיטתם שם בב"מ ולכך לא רצו לומר כדברי הקדמונים הנ"ל רק דהקושיא היא לרבא וזה ברור וא"כ לפ"ז התירוץ דמתרץ דיוקא דמתני' קמ"ל כמ"ש הרשב"א שם בחידושיו וז"ל דרבא נמי ה"ק ש"מ מדר"ה דמתני' הכי דייק עכ"ל וזו תמי' גדולה למה הוצרך להוכיח מדר"ה הלא גלוי לעין כל דמתני' הכי דייק לה ולפמ"ש א"ש הכל דהתי' דמתרץ דיוקא דמתני' קמ"ל לא ס"ל האי סברא שכתבתי לחלק דבקטן לא הוי מוחזק כלל ובגדול הוי מוחזק דלא שאני לן בין גדול לקטן כיון דסברא פשוטה היא דאין דרכו למחות בסיף כל שלש אפילו בהגדיל וא"כ כיון דנשמע מהמשנה דאין מחזיקין בקטן ממילא ה"ה אפילו הגדיל והאי תירוצא דר"ה אפילו הגדיל קמ"ל ס"ל לחלק בכך דמ"מ כיון שהגדיל קרוי בפני הבעלים והוי מוחזק עכ"פ כמ"ש וממילא א"ש להאי תירוצא דיוקא דמתני' קמ"ל דה"ק רבא ש"מ מר"ה דמתני' הכי דייק לה היינו דהוכיח מדר"ה דלא נימא לחלק בכך כמו שהוא לתירוץ אפילו הגדיל קמ"ל דאין זה סברא ודוק היטב כי נכון הוא בס"ד: נחזור לענינינו דלפ"ז בלא דברי רש"י בכתובות הנ"ל א"ש ההפרש שבין קרוב לנכרי כמ"ש התוס' דבקרוב סבור שאומר אמת ולא יתבענו כלל משא"כ בנכרי ומ"מ מוכח דאין מחזיקין דאל"כ למה מורידין נכרי הא סברא פשוטה היא דאינו מוחה בסוף כל ג' או מפני העדר ידיעה שהיה של אביו מעולם לסברת מי שסובר כך או מפני שלא ידע אם מחזיק שלא כדין ואע"פ שישים אל לבו לחקור באיזה זמן מ"מ אחר זמן רב והא דהוכיח מדר"ה דוקא היינו או כמו שישבתי לקושית התוס' או כמו שפירש מהר"מ לובלין בדברי התוס' אבל אם נפרש בדברי רש"י דכתובות הנ"ל דגם בנכרי אינו תובע עד ששומע מפי אחרים דמחזיק שלא כדין ודאי קשה א"כ קרוב נמי לכשישמע להדיא דמחזיק שלא כדין ודאי יתבענו א"ו מוכח מפי' רש"י הנ"ל לכאורה דאינו יודע מסתמא אם הי' של אביו מעולם על זה תיסוב אמרי דגם זה איכו ראי' מכמה טעמים. א' די"ל דגם אחרים טועין בקרוב יותר וסוברים שהגיע לחלקו ולכך לא יודיעוהו בזה. ב'. אולי מאמין לקרוב יותר מלאחרים משא"כ באיש נכרי ובאמת הלשון של רש"י ראוהו מוחזק בה מורה להדיא דיודע שהיה של אביו מעולם כמש"ל: ועוד נראה דאף אם כוונת רש"י דסובר שלא היה של אביו מעולם הדין דאין מחזיקין הוא בכל ענין אף לרש"י דכיון דסתם קטן שהגדיל אינו יודע שהיה של אביו היה לו לזהר בשטרו דמנין לו לידע דזה ידע ולא מיחה. ועוד אפשר לומר כמו שטחיות הפשוטה בדברי התוס' והרא"ש בב"ב לענין מחאה שלא בפניו והעדים מעידים שלא הגידו לשום אדם דשטחיות פשיטות דבריהם בלא מה שפרשתי בדבריהם הוא כיון דתקנו חז"ל דמחאה שלא בפניו מהני לבטל החזקה משום דוודאי נתוודע להמחזיק שוב מהני בכל ענין אף היכא שלא נתוודע לו כיון דמיחה כתקנת חכמים א"כ אף אנו כאמר כיון דלא תקנו חכמים חזקה לנגד קטן אף אחר שהגדיל או דתקנו שלא יועיל חזקה נגד קטן אף אחר שהגדיל משום דסתם קטן אינו יודע א"כ שוב לא מהני חזקה בכל ענין גם כן י"ל כן והמעיין את אשר יבחר יקרב ועיין במס' בבא בתרא ד"ח בהא דיהודא וגליל כשעת חירום דמי ודוק אבל זה וודאי ברור כשמש דאין שום דעת איזה פוסק לומר דמהני חזקה כשידעו שהיה של אביהם לעולם כמו שבארתי מכמה ראיות ואביא בעזה"י עוד כמה ראיות ברורות וחזקות א' הלא המשנה דר"פ האשה שנתארמלה דקתני אם יש עדים כמו דמוקי זה בגמ' בהחזיק בה ומשום דאין מחזיקין בנכסי קטן והרי תנן סתמא דאינו נאמן ואם הוי שום חילוק לא הוי שתיק הגמ' מלפרש דבידוע שהיה הבן יודע שהיתה סל אביו נאמן המחזיק במה שטוען שלקחה אף באיכא עדים שהיתה של אביו א"ו דאין שום חילוק ובכל ענין אינו נאמן בכה"ג דאיכא עדים וזה ברור. ב' לשון רבינו אהרן הלוי בחידושיו למס' כתובות שם שכתב הטעם על דלא מהני שני חזקה אחר שהגדיל וז"ל דקטן במילי דאבוה לא ידע כלום הלשון זה משמע להדיא דיודע שהיה של אביו רק דאינו יודע במילי דאבוה אם מוכר או לא וזה ברור: ג' לשון הריטב"א מובא באסיפת זקנים במס' כתובות שם וז"ל דאפילו החזיק בה ג' שנים לאחר שהגדיל אין לו חזקה וכן בדין דכיון שירד בה בעודו קטן לא ידע הקטן במילי דאבוה וה"ל כיורד ברשות דאין לו חזקה לעולם עכ"ל הרי מבואר להדיא דכיון דבעודו קטו אינו יודע במילי דאבוה שוב הוי כיורד ברשות דאין לו חזקה לעולם וממש מפורשים הדברים בהריטב"א ז"ל כמ"ש: ד' כתב שם באסיפת זקנים בשם שיטה ישנה וז"ל ואע"פ שהחזיק ג' שנים לאחר שהגדיל דכיון דבקטנותו התחיל לירד בה לא רמי אדעתי' לממחי' עכ"ל משמע להדיא דידע שהי' של אביו רק דלא רמי אדעתי' לממחי' ולא יכחיש זה שום אדם שרוצה להיות מורה על האמת. ה' גם מהישוב שכתבתי לקושית התוס' בב"מ ג"כ ראי' למ"ש דיודע שהיה של אביו רק דלא שם אל לבו למחות דאם נימא דסברא פשוטה היא דאינו יודע כלל א"כ מה הפרש שבין קטן לגדול אם נימא דקטן הוי כמאן דליתא גם גדול הוי כמאן דליתא דכיון דלא ידע כלל מה לן בגדלותו א"כ נשאר הקושיא מה משני ר"ה אפילו הגדיל קמ"ל ולומר דהיא גופא קמ"ל ר"ה דמסתמא לא ידע אף כשהגדיל והא דקשה דלא מוכח זה מדר"ה דדלמא ידע ולכך מורידין נכרי משום שוודאי ימחה לזה נימא כמ"ש מהר"מ לובלין דשקולין הם דאם יטעה בקרוב לא ידע בנכרי מלבד שכבר בארתי דדברי מהר"מ לובלין המה דוחק גדול מאוד והנה אף אם נדחק לומר כמ"ש מהר"מ לובלין דהא באמת כוונת התוס' כן הוא שם בב"מ מ"מ גם הדוחק זה לא יתכן רק אם נימא כמ"ש דמסתמא יודע היה של אביו רק שאינו משים אל לבו למחות אז יש קצת דמיון בין הענינים דאם נימא דבקרוב לא ישים אל לבו לעולם ויטעה בדמיונו שאומר אמת ומחזיק בה כדין א"כ בנכרי לא ישים אל לבו עכ"פ כ"כ מהר ויטעה ג"כ משך זמן רב בדמיונו שיסבור שאומר אמת שקנה ומחזיק בה כדין דזה טעות בדמיון וזה טעות בדמיון רק דהטעות בנכרי עלול לצאת מן הטעות אחר זמן רב והטעות דבקרוב אין עלול צאת ממנו אבל מעיקרא הטעות בדמיון בשניהם הוא אבל אם נימא דאם ידע שהיה של אביו אין שום חשש בנכרי דודאי ימחה רק חשש בנכרי שלא שמע זמן רב ובקרוב אף שישמע יטעה שאומר אמת א"כ אם נימא דאין זה סברת חוץ דלא יתוודע לו שהיה של אביו מסתמא רק מהא דאמרינן בקרוב שטועה שאומר אמת שמעינן הסברא הנ"ל פג לבי מהאמין ששום בר דעת יאמר דשקולין הם דמה ענין טעות בדמיון להעדר השמיעה דוודאי אף הטועה בדמיון מ"מ שומע ומדבר עם בני אדם ונמצא אם נימא דהא דאין מחזיקין הוא רק משום דלא ידע שהי' של אביו מעולם נשאר קרח מכאן וקרח מכאן דתירוצי על קושית התוס' בב"מ ליתא לפ"ז דהא נשאר הקושיא מה שהקשתי מגמ' דכתובות ומה תרצתי ע"ז ליתא לפ"ז דאם אמרינן דסברא פשוטה הוא דמסתמא לא ידע כלל שהיה של אביו מעולם אף כשהגדיל וודאי אין לחלק כלל בין קטן לגדול וכיון דשמעינן מהמשנה דכתובות בקטן ה"ה כשהגדיל נמי דמ"ש ותירוצו של התוס' שפירשו מהר"מ ליבלין ומהר"מ שיף ז"ל ומוכרח כן בדברי התוס' ג"כ ליתא לפ"ז אבל לפי מ"ש א"ש הכל הן תירוצי על קושיות התוס' עולה יפה בס"ד הן תירץ התוס' כפי מה שפירשו המר"מ לובלין ז"ל ומור"ם שיף ז"ל א"ש רק דהוא דוחק וא"כ מוכרח מגמ' דב"מ כמ"ש דאל"כ קושית התוס' כחומה נצבה על הגמ' הנ"ל והוא תמי' רבה ועצומה וגם מוכרח כן מדברי התוס' בב"מ וממהר"מ ומור"ם שיף ז"ל דאל"כ אין מקום לדבריהם כלל וגם מוכרח כן מהגמ' דכתובות הנ"ל דאל"כ מה משני ר"ה אפילו הגדיל קמ"ל דקשה ממ"נ אם סברא פשוטה היא דאף אחר שהגדיל לא ידע זמן רב שהיה של אביו כלל א"כ עת לי גדול מה לי קטן ואם לאו סברא פשוטה היא א"כ גם מדר"ה לא מוכח כלל ולמ"ש א"ש הכל ולדעתי כל מי שמודה על האמת יענה ויאמר דהיא ראי' ברורה כשמש ומינה לא תזוע כנ"ל בס"ד. והנה התוס' בב"ק ד' ק"ז ע"א ד"ה עירוב פרשיות שם הקשו על הא דתנן דנאמן לומר שדה זו של אביך היתה ולקחתי ממנו מכח מיגו הלא הוי מיגו ממעיז לאינו מעיז דבהאי ידע שהיה של אביו ובהאי לא ידע שלקחה ממנו ותירצו דלכפור וודאי אינו מעיז אבל האי לאו מידי דכפירה היא כן תירצו שם על הני עיזי דאכלו חושלי בנהרדעא ע"ש ופירוש לתירוצם תמצא בש"ך חו"מ סי' פ"ב בדיני מיגו אות ואו ע"ש ואין כאן מק"מ והשתא נחזי אנן דאם נימא דהא דאין מחזיקין היא משום דמסתמא אינו יודע שהיה של אביו מעולם והוא הטעם בסיפא דמתני' א"כ אין כאן התחלה כלל לקושית התוס' דהא ג"ז מסתמא אמרינן דאין יודע הבן כלל אם הי' של אביו מעולם א"ו דהוא הדבר אשר דברנו דאמרינן מסתמא יודע שהי' של אביו רק שאינו שם אל לבו למחות דחושב אולי החזיק כדין דקנה אותו ומיהו ראי' זו אינו ויש לדחו'