השיב משה חושן משפט מב

ז"ל כפתור ופרח בס"ד ולולא דברי הנ"י היה אפשר לומר כמו דאמר הגמרא באמרו העדים לא מפקינן שותא דע"מ הוי מחאה דמלתא דלא רמיא עלייהו הוא ה"נ י"ל אף דמעידים שלא הגידו לשום אדם דאין עדותן בזה כלום דמסתמא חברך כי' ומסתמא אומרי דרך שיחה רק משום דהוי מלתא דלא רמיא אמרי ולאו אדעתייהו שאמרו ואינם זוכרים ולכך מעידים עכשיו שלא הגידו לשום אדם אבל [כיון] שהראשונים לא כתבו סברא זו דברי בטלים בזה דמפיהם אנו חיים ודבריהם תורה וש"מ מזה דאף דאמרינן בכל מקום דמלתא דלא רמיא מיקרי ואמר ולאו אדעתי' מ"מ לא דחינן עדות העדים עפ"ז דע"פ שני עדים יקום דבר אמר רחמנא ובוודאי כשמעידי' בתו"ע בפני הב"ד אמרינן דוודאי שמו אל לבם היטב לכך חתרו הראשונים למצוא טעם אחר לזה ונ"מ להתלמד במקום אחר וזה ברור בס"ד

ועי"ל על קושיתי שבגמרא דמחאה שלא בפניו לא תהוי מחאה הא מ"מ ליכא הוכחה מדשתק דהא לא שתק והוא דנימא דבאמת קאי קושית הגמ' אכ"ע והכי מקשה כיון דטפי מתלת שנין לא מזדהר אינש בשטרו היה להם לחכמים לתקן דמחאה שלא בפניו לא תהוי מחאה ויצטרך לבא למחות בפניו כשהן בעיר אחת כמ"ש התוס' כדי שידע זה לזהר בשטרו וממילא דאם יתקנו כן והוא לא יעשה כן להוי חזקה שפיר מדין תורה דמדלא מיחה כדין ותק"ח ש"מ דמכרה לו דאל"כ היה לי למחות כדין א"ו דמכרה לו ולכך מיחה שלא בפניו דוקא כדי שלא ידע זה לזהר בשטרו ומתרץ דא"צ לתקנ' זו דוודאי יתוודע לו דחברך חברא אית ליה והשתא א"ש דברי ר"י והנ"י דגם אם אירע שלא אמרו העדים לשום אדם מ"מ כיון דהוא מיחה כדין דהא לא תקנו חכמים שימחה בפניו וסמכו ע"ז שהעדים יאמרו לו ולא חשו לזה שלא יגידו לשום אדם א"כ אף שלא הגידו ולא היה ראוי לזהר בשטרו מ"מ אין כאן הוכחה מדשתק ולא מיחה דהא מיחה כד"ת וא"כ קרקע בחזקת בעלי' עומדת ומפקינן מיד המחזיק ולפ"ז קאי קושית הגמ' ותירצו על כ"ע ולא על דבי בר אלישב ודוק וזה גם כן נכון בס"ד אך מ"מ הוי קשה לתירוץ הנ"ל בהני דבי בר אלישב דקפדי לאלתר לא יועיל המחאה אם לא מיחה לאלתר רק לאחר זמן שלא בפניו וגם העדים מעידים עתה שלא הגידו לשום אדם בצירוף כל אלו לא להוי מחאה וע"ז וודאי צ"ל או כתירוצי הראשון דלא שייך בזה נתתי דבריך לשיעורין או כתירוצי האחרון דמ"מ מהמחאה גופא יש הוכחה דלא מכרה וכמ"ש לעיל ודוק

ועוד י"ל דבאמת אמרינן כמ"ש בדרך וא"ל דהיינו הא דמזדהר בשטרו תולה בשיעור הקפדה דכיון דלא קפדי עד תלת שנין היה לו לזהר בשטרו עד תלת שנין דאולי יחזור זה המוכר ויערער אחר המשך הזמן שדרך אדם להקפיד כשאחר מחזיק בשלו ולכך היה לו לזהר בשטרו דאף שלא ערער עד עתה הלא עד תלת שנין עביד אינש דשתיק משא"כ אם כבר עבר שלש שנים ולא מיחה שוב אינו נזהר דחושב כיון שלא ערער עד עתה שוב לא יערער דטפי מתלת שנין לא שתיק אינש אם יש בדעתו לערער וא"כ א"ש פירש"י בהמשנה רק דע"ז הקשיתי לשאול לעיל א"כ בהני בי' בר אלישב דקפדי לאלתר ראו לומר כיון דלא תבעי לאלתר שוב איכו נזהר בשטרו לזה י"ל דזהירות שלו בהשטר אינו משום המוכר לבד רק משום שלא יבא שום אדם בעולם ויתבענו באיזה זכות שהיה לו בקרקע זו ויאמר לו מה בעית בהאי ארעא ואולי מיחה זה המערער כשהיתה ביד המוכר והלוקח אינו יודע מזה דמלתא דלא רמיא עלי' היה לידע מחאות נכסים אחרי' לכך נזהר בהשטר עד זמן שדרך כל אדם להקפיד וכיון שלא נשמע שום ערעור שוב לא נזהר דמי שהיה רוצה לערער כבר היה מערער כנ"ל וגם זה נכון בס"ד וא"כ קושית הגמ' שפיר במחאה שלא בפניו דלפ"ז עיקר יסוד החזקה משום דלא מזדהר בשטרו ודוק וכ"מ בנ"י דזהירות השטר לאו משום ערעור המוכר לחוד הוא שכתב וז"ל דכיון שרואה שאוכל פי ות בשופי שלשה שנים ולא ערער אדם עליו לא חייש עוד בשמירת השטר שבטוח הוא שלא יבא עליו מערער עוד עכ"ד ועיין בכ"מ פ' י"ב מה' טוען ונטען ה"א הקשה על הא דפסק הרמב"ם כסתם משנה שדה בית הבעל אינה מיום ליום וז"ל הכ"מ הא אמרינן דסני בעדי חזקה משום דטפי ותלת שנין לא מזדהר אינש בשטרו א"כ אע"פ שאכל שלש תבואות כל שלא עברו עליו שלש שנים נימא לי' אחוי שטרך ותירץ הנ"י דלאו בשנים תליא מלתא אלא בפירות דכיון שאכל שלש פעמים מפירי אחד ולא מיחה בטוח הוא ששוב לא ימחה עכ"ד הכ"מ הרי מבואר דזהירות השטר בהקפדה תליא מלתא אף דסברא זו שכתב הכ"מ בשם הנ"י דבפירות תליא מלתא אינה מוסכמת דהא חכמים פליגי על ר"י וסברי דבשנים תליא מלתא ואף שאכל שלשה פעמים ופירי אחד מ"מ נזהר בשטרו עד שיש בידו ג' שנים רצופים בהשקט ע"ש ברשב"ם בב"ב דף ל"ו ע"ב ד"ה זו דברי ר' ישמעאל ור"ע ע"ש מ"מ י"ל דמודו חכמים דבהקפדה תליא מלתא דזהירות השטר רק דהם סברו דהקפדה אינו תולה בפירי אחד שלשה פעמים רק בפירות של ג' שנים או בג' שנים מיום ליום ע"ש ולפ"ז יש מקום לומר דלא כמש"ל דעיקר יסוד החזקה הוא מדשתק ולא מיחה ש"מ דמכרה לו רק דעיקר יסוד חזקה להמסקנא משום דעד תלת שנין מזדהר אינש בשטרו דהיינו דנימא באמת דגם בקרקע המחזיק בה הוי מוחזק ואידך הוי המוציא מחבירו רק כל כזה דראוי לזהר בשטרו אמרינן ליה אחוי שטרך וכיון דלית ליה שטר ש"מ דלא מכרה לו אבל אחר המשך הזמן שאין דרך לזהר בשטרו לא מפקינן מיד המחזיק דזהירות השטר תולה בהקפדה כמ"ש כן י"ל

מיהו גם סברא זו דזהירות השטר תולה בהקפדה אין לו הכרע כל כך ממשנה או מברייתא רק מרש"י ונ"י והכ"מ ולולא פירושם הייתי יכול לומר לכאורה דלפי המסקנא עיקר טעם החזקה היא רק משום דטפי מתלת שנין לא מזדהר בשטרו ואינו תולה כלל בהקפדה רק דאף אם דרך העולם להקפיד לאלתר או שאינו תולה זמן הקפדה בשלש שנים מאיזה טעם מ"מ נזהר בשטרו עד תלת שנין ולא יותר וגם בקרקע המחזיק הוי מוחזק ואידך המוציא מחבירו והא דאמרה המשנה בשדה בית הבעל דאינה מיום ליום וקשה קושית הכ"מ אם לא נימא האי סברא הוי י"ל דטעמא דזהירות השטר עד שלש שנים הוא משום דטפי מתלת שנין שכבר הורגל כ"כ בהשדה בהשקט בלי ערעור שוה לא הוי אצלו נקני' חדשה והוי אצלו כאלו היא שלו מאבותיו כך שוב לא נזהר בשטרו אם כן י"ל המשנה סובר דה"ה אם הורגל בשלש פירי וזה פשוט וממשנה דהאריסין כו' שהבאתי לעיל ג"כ אין ראי' כ"כ די"ל דהיינו טעמא דהני שאין להם חזקה דכל מה שידוע לשותפות אף אם הוא ת"י אחד מהן הוא בחזקת של שניהן כמבואר בחו"מ סי' צ"ג סעיף י"ג וע"ש בסמ"ע ס"ק כ"ח וכן מבואר עוד בש"ע חו"מ סי' קע"ט ע"ש וכן בכל אלו י"ל כן דאין אכילתן ראי' כלל למהוי מוחזקין ודו"ק ולכך אינם יכולים להוציא קרקע מחזקת בעלים בלא שטר ובנא ראי' והא דתנן בהמשנה ב"ב ד' ל"ח ע"א הי' ביהודה והחזיק בגליל כו' ומוקי לה בגמ' בשעת חירום ה"א ג"כ דכיון שאין כאן בעלים כלל אין אכילתם מועיל כלום אף למהוי מוחזק ובכה"ג וודאי אמרינן קרקע בחזקת בעלים עומדת כן י"ל ומיהו אף די"ל כן מ"מ העיקר הוא כמ"ש דעיקר יסוד החזקה הוא מדשתק ולא מיחה ש"מ דמכרה לו דבלא הוכחה וודאי אמרינן קרקע בחזקת בעלי' עומדת וכמבואר מפירוש המשנה להרמב"ם והרע"ב ומחידושי הרמב"ן ורש"י וגם זהירות השטר בהקפדה תליא מלתא כמבואר מהנ"י והכ"מ אחר שכתבתי כל זה ראיתי בספר קצה"ח סי' ק"מ סעיף זיין מ"ש שם והנלע"ד כמ"ש דנוכל לחדש תקנות חדשות ובכל מקום דהוי מפני תיקון עכ"ל מפורש בהמשנה דהוי מפני תקון עולם כהאי דר"פ הנזקין במס' גיטין. אבל היכי דנשנה סתם ודאי הוי מעיקר הדיו כנ"ל ברור: והשתא ע"פ השקלא וטריא הלזו יתישב היטב קושית התוס' בב"מ בס"ד דבאמת י"ל דבלא ר"ה ג"כ הסברא פשוטה דהקטן שהגדיל אינו מוחה בסוף כל שלש מהטעמים המבוארים ומ"מ בלא הא דר"ה ה"א דמהני חזקה לנגדו דה"א דטעם החזקה שלש שנים הוא רק משום דטפי מתלת שנין לא מזדהר אינש בשטרי' ולא משום מדשתק ולא מיחה כלל וגם הוי אמינא דזהירות השטר אינו תולה בהקפדה בכלות משך הזמן דאף אם לא כלה עדין הזמן שדרך להקפיד מאיזה טעם מ"מ לא כזהר בשטרו יותר כמ"ש דאין סתירה לזה ממשנה או מברייתא וא"כ לפ"ז מה בכך דלא ירע זה למחויי מ"מ זה לא נזהר בשטרו טפי מתלת שנין ולא מצינו למימר ליה אחוי שטרך ולא מפקינן מיד המחזיק דה"א דגם בקרקע המחזיק בה הוא הוי מוחזק כמו שהוא לסברא זו כמ"ש והא דמורידין אפוטרופוס לנכסי יתומים כמבואר בכמה משניות כמ"ש התוס' היינו כמ"ש התוס' דהב"ד מורידין מסתמא איש נאמן אבל מדאמר ר"ה אין מורידין קרוב ש"מ דלא סמכינן ע"ז דמורידין איש נאמן כמ"ש התוס' א"כ איך מורידין נכרי לכתחלה לנכסי קטן הא זה לא ידע למחויי כ"כ מהר וזה יחזיק ויועיל החזקה דכיון דלאחר שלשה שנים לא מצינו למימר ליה אחוי שטרך דלא מזדהר בשטרי' טפי מתלת שנין ולא מפקינן מיד המחזיק א"ו דמדמורידין נכרי לנכסי קטן ש"מ דאין מחזיקין כו' והוא לאחת משתי אלה או דעיקר יסוד החזקה הוא מכח הוכחה מדשתק ולא מיחה דאל"כ אמרינן קרקע בחזקת בעלי' עומדת וכאן לא שייך הוכחה הנ"ל דהא סברא פשוטה הוא להגמ' דקטן שהגדיל אינו מוחה בסוף כל שלש או דאמרינן דזהירות השטר כלה מתי שכלה הזמן הראוי למחות וא"כ כאן הי' ראוי לזהר בשטרו או דשניהם אמת דיסוד החזקה הוא משום דשתק ולא מיחה וזהירות השטר תולה בהקפדה ולכך אין מחזיקין והא נשמע מדר' הונא דאמר דלא סמכינן ע"ז דב"ד מורידין איש נאמן ואעפ"כ נכרי לנכסי קטן וסברא זה דאינו יודע למחות בסוף כל שלש היא סברא פשוטה בלא ר"ה וא"כ מיושב היטב קושית התוס' בטוב טעם ודעת בעזה"י וזה ברור ונכון מאוד בס"ד: ואין להקשות לפ"ז מה תירץ הש"ס בכתובו' דף י"ז ע"ב אהא דמקשה ור"ה מתניתא אתא לאשמעינן ומשני ואב"א אפי' הגדיל קמ"ל ע"כ ולפי דברי הנ"ל קשה דהא אם נימא דהטעם החזקה משום דטפי מתלת שנין לא מזדהר אינש בשטרו בלחוד הוא והא דלא מזדהר טפי אינו תולה כלל באם כלה הזמן למחות ולא מיח' או דנימא כמ"ש לפי הה"א בלא הא דר"ה דנימא דמי שהקרקע ת"י הוא הוי המוחזק רק דאמרינן ליה אחוי שטרך דהא ראוי שיהי' לו שטר וכיון דלית לי' שטר יש הוכחה ורגלים לדבר דלא נמכר לו לכך אימת דאין דרך לזהר בשטרו לא מפקינן מיד המחזיק אף דליכא הוכחה שנמכר לו דהמ"מ ע"ה א"כ לפ"ז גם לנגד הקטן ממש הי' מועיל חזקה וא"כ כיון דמוכח מהמשנה דכתובות עכ"פ דאין מחזיקין בנכסי קטן א"כ כבר נשמע מהמשנה דטעם החזקה הוא מטעם דשתק ולא מיחה דאל"כ אמרינן קרקע בחזקת בעלי' עומדת או דנימא דזהירות השטר הוא כ"ז שלא עבר הזמן שהי' ראוי למחות ולא מיחה א"כ לפ"ז ממילא ידעינן דאפילו בהגדיל אין מחזיקין דהא ע"כ צ"ל דסברת חוץ הוא בלא ר"ה דאינו מוחה בסוף כלל ג' דאל"כ גם מר"ה לא מוכח כלל כקושית התוס' בב"מ ואם כן אינו מוכח מדר"ה רק טעם החזקה או טעם זהירות השטר והא כבר כשמע ממשנה דכתובות ונשאר קושית הש"ס ור"ה מתני' אתי לאשמעינן ולא תירץ כלל בהאי שינויא אפילו הגדיל קמ"ל די"ל דמ"מ הוי רבותא דאכתי ה"א דטעם החזקה משום זהירות השטר לחוד וזהירות השטר אינו תולה כלל בכלות זמן ההקפדה ובקטן ממש ה"א דהיינו